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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 157
 
  Dictamen : 157 del 14/10/1994   

C-157-94


San José, 14 de octubre de 1994


 


Señor


Lic. Víctor Ml. Mora Delgado


Director Ejecutivo


Junta de Pensiones


Magisterio Nacional


S. D.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio 415-94 de 23 de junio de 1994, recibido en este Despacho el 28 del mismo mes y año, mediante el cual se solicita, según acuerdo de la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional, en la sesión ordinaria No.34- 94, del 14 de junio de 1994, nuestro criterio técnico-jurídico sobre la posibilidad de dicha institución de invocar el silencio positivo luego de transcurrido el plazo que tiene la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para aprobar los beneficios jubilatorios dispuestos en la ley No.7268 del 14 de noviembre de 1991, "Reforma Integral a la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional".


I.- ALGUNOS ASPECTOS PREVIOS


El numeral 25 de la ley No.7268 del 14 de noviembre de 1991, denominada, "Reforma Integral a la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional", dispone que la Junta de Pensiones resuelve sobre el derecho de pensión y jubilación que regula la citada ley.


Ahora bien, el indicado numeral igualmente señala que lo resuelto por dicha Junta debe ser conocido por el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, "para su aprobación final", para lo cual tendrá dicho Departamento, 7 días como límite máximo.


Finalmente se debe señalar que el artículo 25 citado, indica que cualquier reconsideración sobre lo resuelto en relación con la pensión y jubilación, debe ser presentada ante el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.


II.-PROBLEMA PLANTEADO


El Despacho consultante cuestiona si es posible "invocar el silencio positivo y proceder a la inclusión en planilla ordinaria de pago, aquellos casos en los que haya vencido el plazo máximo de siete días hábiles, definido por el artículo 25 de la Ley 7268, para que la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, imparta la "aprobación final", a los beneficios jubilatorios concedidos por esta Junta con fundamento en la Ley indicada."


La Asesoría Legal del Magisterio Nacional es del criterio de que sí operaría el silencio positivo al transcurrir el plazo de 7 días que tiene la Dirección Nacional de Pensiones para otorgar su "aprobación final".


En síntesis, el razonamiento principal que realizó la Asesoría indicada para concluir lo anterior, es que el término "aprobación" fue utilizado en el numeral 25 de la ley en estudio como indicativo de una relación de fiscalización y tutela, tal y como se ha previsto en el numeral 330 de la Ley General de la Administración Pública.


En vista de que la presente consulta influiría en el ámbito competencial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, esta Procuraduría concedió audiencia al mismo, en oficio de fecha 11 de agosto del presente año.


Es así como, mediante oficio Ref. 532-94 O.M. de fecha 29 de agosto del año en curso, se remitió a este órgano asesor, el criterio jurídico del citado Ministerio, en el cual se concluye que el "acto que le corresponde realizar a la Dirección Nacional de Pensiones no es susceptible de aplicación de la figura del Silencio Positivo, ya que no encuadra dentro de las posibilidades que el artículo 330 establece para la misma; pues no existe norma legal que lo autorice, y por no encuadrar dentro de los casos genéricos que establece el mismo artículo."


De previo al análisis del numeral 25 de la ley citada, se presentará un estudio del concepto técnico-jurídico del control o fiscalización de la Administración, de la figura del silencio positivo y de la figura del acto complejo, con el propósito de analizar lo dispuesto por la indicada norma con base en dichos conceptos del Derecho Administrativo.


III.- SOBRE EL CONTROL O FISCALIZACION DE LA ADMINISTRACION Y SOBRE EL SILENCIO POSITIVO


En doctrina se expresa que el control o la fiscalización que se realice en la Administración pueden verse desde tres puntos de vista:


"a) En cuanto al "momento o tiempo" en que el mismo se realiza con relación al acto o comportamiento respectivos en ese orden de ideas, el control o fiscalización puede ser anterior o posterior a la emisión del acto o realización del comportamiento, pudiendo revestir, asimismo, carácter preventivo o represivo; este último puede ser, a su vez, sustitutivo. Vinculados a este punto de vista corresponde mencionar la "autorización", la "aprobación", el "visto bueno", la "suspensión" y la "intervención"


b) En cuanto a la "iniciativa" para llevar a cabo el control o fiscalización. En tal sentido éstos pueden ser de "oficio" o a "petición o instancia de parte interesada". Aparecen así la llamada "vigilancia" y los "recursos".


c) En cuanto al "objeto" que se pretenda lograr con el control o fiscalización, éstos pueden ser de "legitimidad" o de "oportunidad", según que tiendan a impedir o reprimir la violación de normas legales - jurídicas o no jurídicas-, es decir internas o externas- o de conveniencia o mérito. (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 4ta. ed. Tomo I, 1990, p.631).


Por su parte, nuestra legislación regula la figura de fiscalización o tutela en relación con las autorizaciones o aprobaciones, es decir utilizando el criterio de "momento o tiempo" en los numerales 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales indican textualmente lo siguiente:


"Artículo 330.-


1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deben acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela.


2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones."


"Artículo 331.-


1. El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales.


2. Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley."


Doctrinalmente se ha expresado que el control administrativo puede ser de dos tipos: preventivo y represivo.


Dentro del control preventivo se encontrarían los actos de autorización y aprobación, los cuales se diferencian, entre si, en que el primero se produce "a priori", antes del dictado del respectivo acto y el segundo "a posteriori", es decir, después de emanado el acto.


Se indica que: "La autorización le confiere "validez" al acto que se emita en mérito a ella, en tanto que la aprobación sólo le confiere "eficacia", al acto aprobado, el cual, de por sí, ya era válido." (MARIENHOFF, op. cit., p.647).


Tratándose el caso en examen de un posible supuesto de aprobación, haremos el estudio teórico con énfasis en el mismo.


La doctrina ha establecido, como nota importante de citar en el presente análisis, que:


"La aprobación (...) no constituye un acto complejo. Esto tiene repercusiones prácticas de importancia: a) en primer lugar tratándose de actos distintos, la extinción del acto aprobado podrá realizarla la autoridad que la emitió, sea valiéndose de la revocación o de otro medio extintivo, sin más obligación que el respeto debido a otras reglas correspondientes, pero sin que para ello sea óbice alguno el acto de aprobación; b) en segundo lugar, siendo válido desde su origen el acto aprobado, y desde que el acto de aprobación sólo incide en la ejecutoriedad de aquél, la aprobación surte efectos retroactivos "ex tunc", a al fecha del acto aprobado." (MARIENHOFF, op. cit., p.650).


Otro aspecto relevante y característico del acto de aprobación es que el mismo es irrevocable, así lo indica MARIENHOFF y lo fundamenta en dos razonamientos: " a) porque su efecto es instantáneo: le otorga eficacia o ejecutoriedad al acto del órgano controlado. Otorgada la "aprobación", la misión o finalidad de ésta habrá concluido definitiva y totalmente. (...) b) porque el órgano de control, al emitir la "aprobación" requerida por el órgano controlado, agota, -en lo pertinente- su competencia." (MARIENHOFF, op. cit. p.654).


En el supuesto de que existiera una aprobación en medio de una potestad de fiscalización y tutela, según lo dispuesto por el numeral 330 de la Ley General de la Administración Pública, operaría el silencio positivo.


Es así como en doctrina española se define al silencio positivo como: "una técnica material de intervención policial o de tutela, que viene a hacer más suave la exigencia de obtener para una determinada actividad una autorización o aprobación administrativa. En rigor, el silencio positivo sustituye esta técnica de autorización o aprobación por la de un veto susceptible de ejercitarse durante un lapso limitado, pasado en cual lo pedido por el requirente se entiende otorgado.


Puede decirse, por tanto, del silencio positivo que es un verdadero acto administrativo, equivalente a esa autorización o aprobación a las que sustituye." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, Tomo I, 1984 p.556).


Se debe indicar que en jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, así como en la de la Sala Constitucional, se ha determinado que el silencio positivo opera siempre que la solicitud cumpla con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley. (Vid en este sentido Dictamen C-118-91 de 11 de julio de 1991 y Voto No.6836-93 de las 8:54 horas del 24 de diciembre de 1994).


Es así como de acuerdo con la doctrina, jurisprudencia y legislación citadas para que se configure el silencio positivo deben de presentarse los siguientes aspectos:


_Solicitud de autorización o aprobación por parte del administrado o de la Administración activa;


_Que la solicitud cumpla con todos los requisitos exigidos por la ley;


_Que exista una relación de fiscalización o tutela;


_Que se produzca la inercia por parte de la Administración por el plazo establecido por la ley.


Luego de tener clara la función de fiscalización y tutela de la Administración, así como la figura del silencio positivo, se pasará al estudio del acto administrativo complejo.


IV.- SOBRE AL ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO


Otra figura que debe ser tomada en cuenta en el presente análisis es la del acto administrativo complejo.


En relación con esta modalidad de acto administrativo, el jurista nacional Eduardo ORTIZ ORTIZ, lo identifica como:


"(...) el formado por la voluntad de dos o más sujetos u órganos actuando para un mismo fin y con igual contenido o efecto jurídico: el decreto conjunto del Presidente y del Ministro, el acuerdo entre dos o más Municipios para prestar u organizar un servicio público entre dos o más cantones, etc. El acto complejo emana de un órgano complejo, que es el formado por los dos o más que lo dictan y la falta de cualquiera de éstos anula el acto por falta de sujeto tanto como por falta de voluntad. Igualmente ocurre cuando se anula la participación de cualquiera de los órganos necesarios.


El acto es de complejidad externa cuando emana de varios entes e interna cuando emana de varios órganos: es igual la importancia de participación de cada órgano a la del otro u otros, y desigual, cuando no lo es. Así, hay complejidad igual en el acuerdo de varios municipios porque todos pueden hacer lo mismo en el orden que quieran para lograrlo, en tanto que es desigual la que se da en el acto del Presidente y Ministro porque éste generalmente propone y el Presidente acepta." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Clasificación de los Actos Administrativos, Tesis No.21, Derecho Administrativo, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Tomo 2, 1976, p.10).


De igual forma la doctrina española ha indicado que acto complejo es:


"(...) el que resulta del concurso de varios órganos o de varios entes. La característica es que las voluntades tienen un único contenido y una única finalidad, y se funden para formar un acto único.


Puede ser complejidad interna, cuando son órganos del mismo ente público los que concurren, o externa, cuando son varias personas jurídicas. Desde otro punto de vista, puede ser igual o desigual, según que las voluntades sean paritarias o una prevalezca."(GARCIA- TREVIJANO FOS, José Antonio, Los Actos Administrativos, Madrid, Editorial Civitas, 1era. ed., 1986, p.229).


El acto complejo se contrapone al acto simple el cual es:


"(...) el que emana de un solo sujeto y de un solo órgano de la Administración: el acuerdo emana solo del Ministro, la licencia de conducción de vehículo concedida por el Director de Tránsito, la concesión de ocupación de vía pública dictada por la Municipalidad, etc.


Los actos emanados de un órganos colegiado son también simples, aunque el titular esté compuesto por varias personas, porque la voluntad de todas se imputa a un sólo órgano y forman jurídicamente una sola." (Ibídem).


En relación con el acto complejo, además señala Manuel María DIEZ que:


"En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla, o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales por la integración en la principal de las otras. Habrá integración de voluntades cuando un órgano tiene potestad para adoptar una resolución, pero ese poder no podrá ejercerse válidamente, sin el concurso de otro órgano." (DIEZ, Manuel María, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 2da. ed., 1961, p.123 y 124).


Por otra parte se debe diferenciar el acto complejo del acto colectivo y este último es:


"(...) el que resulta de la conjunción de varias voluntades con igual contenido y finalidad, que se unen solamente para la manifestación común, permaneciendo jurídicamente autónomas. (...)


En el acto colectivo las distintas voluntades no se funden ni se unifican como en el acto complejo sino que se unen solamente pero permaneciendo diferentes.


No existirá en estos supuesto un solo interés, un solo objeto, sino múltiples intereses y objetos iguales y paralelos. (...)


El acto colectivo, siendo común a los sujetos que concurren a formarlo, y, por ello, acto de cada uno de ellos, debe considerarse separadamente en relación a cada uno de los sujetos; por lo tanto puede ser válido respecto de uno de ellos e inválido respecto de otros.


En el acto complejo, por el contrario, es obligatorio el concurso de determinados órganos, y en mérito de la fusión de voluntades, el vicio de una de ellas invalida todo el procedimiento. En el acto complejo, siendo único, constituido por una sola voluntad y acto de un solo sujeto, cualquier vicio, de cualquier parte que provenga, afecta todo el acto." (DIEZ, op. cit. p.125 y 126).


Es así como teniendo clara la figura del acto complejo, así como la función de fiscalización o tutela de la Administración y su relación con el silencio positivo, pasamos al análisis del artículo 25 de la ley estudiada.


V.- SOBRE EL CASO EN ESTUDIO: ACTO COMPLEJO, AUSENCIA DE POTESTAD DE FISCALIZACION Y TUTELA, IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO POSITIVO


En primer término se debe iniciar el análisis solicitado señalando que la ley que hace una "Reforma Integral a la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, No.2248 del 5 setiembre de 1958 y sus reformas", indica en su numeral 25 lo siguiente:


"Artículo 25.- Las resoluciones de la Junta, referidas a la consecución de derechos de pensión y jubilación deberán ser conocidas por el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para su aprobación final. Para estos efectos, dicha dependencia tendrá, como límite máximo, siete días hábiles a partir de la fecha de recibo de la documentación.


Cualquier reconsideración debe ser presentada ante el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que se notifique formalmente y por escrito al interesado, el acuerdo objeto de reconsideración. El Departamento Nacional de Pensiones tendrá como tiempo límite, para pronunciarse, hasta treinta días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación de la reconsideración. Para el caso de apelaciones extraordinarias, está dependencia deberá asesorarse por la Junta Médica de Pensiones, y por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Sus miembros no podrán ser los mismos que antes hayan valorado el caso."


El aspecto principal que debe ser determinado en el presente caso es si existe una relación de fiscalización o tutela entre la Junta de Pensiones del Magisterio y el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo.


Del artículo 25 recién transcrito deben estudiarse varios puntos:


a.-La relación jurídica interorgánica entre la Junta de Pensiones y el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para el presente caso


El legislador al establecer en el numeral 25 en estudio la participación de la Junta de Pensiones y del Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo realizó con el fin de crear un procedimiento agravado para el dictado de un acto administrativo complejo.


Este acto administrativo es complejo porque se consideró necesario que, para el dictado del acto final en el cual se declara por parte de la Administración el derecho a la pensión, participaran dos voluntades.


En cuanto a los sujetos que participan en el procedimiento para dictar el acto debemos indicar que la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional es una persona jurídica pública no estatal (vid en ese sentido pronunciamiento de esta Procuraduría C-110-94 de 1 de julio de 1994).


Este procedimiento agravado entre el Poder Ejecutivo y un ente público no estatal, como se comprobará, excluye la posibilidad del silencio positivo establecida en el numeral 330 de la Ley General de la Administración Pública, pues éste opera únicamente en los casos en los cuales se solicite una aprobación en el sentido técnico del término y por ende en medio de una relación de fiscalización y tutela.


b.- Significado de la frase "aprobación final" y el significado de que la reconsideración se presente ante el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social


Se debe señalar que la posible duda en el numeral en examen resulta de la frase "aprobación final", pues el término aprobación no fue utilizado por el legislador técnicamente.


Cuando existe una aprobación en el sentido técnico, el acto aprobatorio es independiente del acto que es aprobado, es decir, en ese procedimiento existen dos actos: el acto administrativo que se somete a aprobación y el acto en que se otorga o no la aprobación. Si bien es cierto el segundo acto es requisito de eficacia del primero, ambos son actos independientes.


En este sentido se indica que "el acto aprobatorio y el acto aprobado constituyen dos resoluciones independientes, si bien la primer actúe como condición de eficacia de la segunda." (GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Tecnos, décima ed., Vol I, 1987, p.394).


En el presente caso, como se indicó, el término aprobación no se utiliza en el contexto antes explicado y ello se demuestra de la interpretación sistemática de la misma norma, en la cual se dispone que:


_ el término "aprobación" va acompañado del término "final", y


_ toda reconsideración en contra de lo resuelto debe ser presentada ante el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.


Todo ello comprueba que la frase "aprobación final" se refiere al acto administrativo final el cual tendrá que ser dictado por el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aunque ciertamente con el necesario concurso de la voluntad previamente emitida, mediante resolución, por parte de la Junta de Pensiones.


Además como se indicó supra, si se tratara de una aprobación en sentido técnico, la extinción del acto aprobado podría realizarla la autoridad que lo emitió, en este caso la Junta de Pensiones, valiéndose de la revocación o de otro medio extintivo, pero sin que para ello sea obstáculo alguno el acto de aprobación, cosa que no sucede en el presente caso, pues según el numeral 25 citado, el ente público que puede revocar de forma exclusiva y excluyente, es el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo.


De igual forma tal y como se indicó, una característica del acto de aprobación es que el mismo es irrevocable, por ello si el acto que emitiera el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo fuera una acto aprobatorio en el sentido técnico sería irrevocable, situación contraria, a lo que dispone la ley en su citado numeral 25, al conceder la posibilidad de establecer la reconsideración ante el indicado Departamento.


En realidad existe una competencia concurrente de los sujetos que intervienen -Poder Ejecutivo, ente público- en relación con la decisión final.


De esta forma es posible concluir que en el numeral 25 de la ley en estudio se está en presencia de la regulación de un único acto administrativo, aunque complejo, pues intervienen dos voluntades para un mismo fin y con igual contenido o efecto jurídico, es decir la declaración del derecho a la pensión.


Todo lo anterior motiva la imposibilidad de que opere el silencio positivo en aquellos casos en los cuales transcurre el plazo de 7 días sin que sea dictado el acto final por parte del Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.


Debe dejarse claro que más bien el contenido del artículo 25 en análisis, corrobora nuestro dicho en relación con la característica principal del acto complejo, cual es que en el mismo se da el concurso de la voluntad de dos o más órganos con igual contenido y finalidad y con un sólo interés.


Es así como en el numeral en estudio, el contenido de las voluntades de la Junta de Pensiones y del Ministerio de Trabajo es el mismo, a saber: declaración del derecho a la pensión según los límites de la respectiva ley y la finalidad es verificar si efectivamente se cumplen los requisitos exigidos por la ley para declarar, por parte de la Administración, el derecho a la pensión.


Finalmente se debe advertir lo que en relación con el dictado de un acto final, fuera del plazo previsto por la Ley General de la Administración Pública, indica en su numeral 329 inciso 3) de dicha ley:


"El acto final recaído fuera del plazo será válido para todo efecto legal, salvo disposición en contrario de la ley."


Vale la pena indicar además que el numeral 358 de la misma ley posibilita que el administrado establezca la Queja ante la Administración contra los defectos de tramitación, paralización, infracción de plazos preceptivos u omisión de trámites.


Finalmente, el artículo 225 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública establece la responsabilidad de la administración y el servidor en el caso de cualquier retardo grave e injustificado en la tramitación del Procedimiento Administrativo.


VI.- CONCLUSION


De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría considera que el acto complejo dictado por el Poder Ejecutivo y la Junta del Magisterio Nacional, que establece el numeral 25 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, excluye la posibilidad de una función de fiscalización y tutela de parte de la Administración y por ende del silencio positivo establecido en el numeral 330 de la Ley General de la Administración Pública.


Atentamente,


Dr. Román Solís Zelaya


Procurador Fiscal


cc: Lic. Farid Ayales, Ministro de Trabajo y Seguridad Social


Licda. Mairena Rojas, Directora de Pensiones,


Ministerio de Trabajo y Seguridad Social


RSZ/MLE