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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 175
 
  Dictamen : 175 del 18/09/1997   

C-175-97


18 de setiembre, 1997


 


Doctor


Alvaro Salas Chaves


Presidente Ejecutivo


Caja Costarricense de Seguro Social


S.O.


 


Estimado señor :


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio 9373, de fecha 14 de agosto del año en curso.


I.- PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA :


Se plantean varias interrogantes relativas a la responsabilidad que se puede derivar de la actividad desplegada por la Caja Costarricense de Seguro Social en el cumplimiento de su función en el campo de la salud, concretamente en la labor médica. Dichas interrogantes tienen relación con las siguientes hipótesis :


a. Reclamos por responsabilidad de pacientes que consideran haber sufrido un daño físico producto de algún tratamiento médico, sea por suministro de medicamentos, funcionamiento de equipo médico o bien intervenciones quirúrgicas. Se dice que en este supuesto el afectado reclamó una indemnización por daños y perjuicios directamente relaciones con el tratamiento médico y, ocasionalmente, también reclaman un .daño moral. derivado del daño físico.


b. Reclamos de pacientes que no parecen sufrir un daño físico médicamente comprobado, ni reclaman daños y perjuicios derivados de un daño físico, sino que alegan el derecho al pago de un daño moral producto del .sufrimiento. o .angustia. de que fueron sujetos al habérseles indicado, por parte del médico, que sufrían de una enfermedad determinada.


En estos casos, se refiere en su oficio, el diagnóstico inicial indica la posibilidad de que se sufra una enfermedad, pero luego se comprueba que no tiene el padecimiento.


c. Situaciones en que se ha producido un funcionamiento anormal de algún equipo médico, pero que no se ha causado daño físico alguno ni se acredita la existencia de dicho daño por parte del sujeto que lo utilizó. Aquí la pretensión de la indemnización descansa en la sola circunstancia del funcionamiento anormal.


Con vista en estos tres supuestos, se cuestiona lo siguiente :


"Lo indicado tiene relación con el tema del razonable margen de error admitido en toda profesión por el que se exime de responsabilidad al profesional (o a la entidad para la que trabaja) cuando se han seguido los procedimientos y los cuidados normales previamente establecidos para cada tratamiento ; por lo que un error de diagnóstico que no causa daño físico no sería la causa de una indemnización posterior."


De suerte tal que la consulta vaya dirigida a que se determine el régimen legal general aplicable sobre la materia, a efecto de que, posteriormente, sea utilizado en los casos concretos que se sometan al conocimiento de la Caja Costarricense de Seguro Social.


II.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.


De previo a cualquier análisis que pueda hacerse sobre el tema de la consulta, parece oportuno hacer algunas consideraciones introductorias acerca del contenido y evolución del concepto de la responsabilidad de la Administración. Ello permitirá, en específico, encuadrar nuestro Ordenamiento Jurídico dentro de lo que la doctrina conoce como un régimen de responsabilidad objetiva, aspecto de suma importancia a la hora de analizar las interrogantes que se han definido líneas atrás.


Para los efectos indicados, conviene iniciar este aparte con una distinción general en cuanto al concepto mismo de responsabilidad civil, la cual se entiende como la obligación de reparar un daño ajeno, a cargo de quien lo causó, o de otro sujeto que se relaciona con el causante, y que jurídicamente puede ser obligado a reparar ese daño. De conformidad con lo anterior, los elementos de esta noción de responsabilidad serían:


a. un acreedor -que es la víctima- y un deudor -autor del daño- y ocasionalmente un tercero que se conoce como el responsable.


b. el objeto, sea la prestación que se demanda del autor –normalmente constitutiva de dinero-


c. la causa, sea el acto jurídico o comportamiento que generó el daño.


d. la imputabilidad de la causa al autor y, eventualmente, al responsable.


En derecho privado, el principio viene establecido por la disposición del artículo 1045 del Código Civil, que recoge la formulación positiva de la responsabilidad civil extracontractual: .... aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, cause un daño a otro, está obligado a repararlo junto con los perjuicios.. Nótese que lo fundamental está en una consideración subjetiva -dolo o culpa- de la forma en que actúa el causante del daño. Más adelante, el artículo 1048 establece una causal de responsabilidad que incluye no sólo al autor, sino que también a un tercero -responsable- al indicar que quien encarga a un persona el cumplimiento de uno o varios actos está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución de lo encomendado en los límites de la diligencia de un buen padre de familia. Si no lo hace así, se convierte en responsable solidario de los perjuicios causados por el dolo o por la culpa de quien fue escogido para realizar tales tareas.


En estos casos, se evidencia que el objeto de la pretensión de indemnización se satisface en tanto se logre acreditar la conducta del autor del agravio y, dependiendo de las circunstancias, obtener de él o del responsable la reparación del daño.


Este esquema jurídico de responsabilidad ha sido de pacífica aplicación en el ámbito de las relaciones que se establecen entre sujetos privados. Sin embargo, el Derecho Administrativo también ha necesitado de desarrollar su propia versión del instituto indemnizatorio, ante la palmaria constatación de que también la Administración puede causar daños sobre el patrimonio y/o la persona del administrado. Para efectos estrictamente aclaratorios, y sin ánimo de pretender ser exhaustivos sobre el tema, a continuación se presentan los hechos más significativos en la evolución de este instituto jurídico.


Con la Revolución Francesa nace el Derecho Administrativo. A su vez, se consagran derechos fundamentales del individuo, entre ellos la propiedad y la igualdad ante la ley. Sin embargo, con el paso de un sistema monárquico a uno republicano -basado en que la soberanía reside en el pueblo y este la traslada al Gobierno- todos los poderes con que contaba aquel le fueron conferidos a éste para preservar los logros de la Revolución. De lo anterior, y con excepción de la expropiación que afectaba un derecho fundamental así reconocido por la burguesía triunfante de la Revolución, el Ejecutivo fue igualmente irresponsable de sus actuaciones. El Monarca lo era porque su condición de tal se hacía descansar en un poder divino, de donde no existía posibilidad de cometer errores. Luego, al pasar la soberanía al pueblo y de este por contrato al Gobierno, no perdía su condición de infalible, sólo que ahora en cabeza de otro titular de su ejercicio. Soberanía, en este contexto, se entendía como poder absoluto, acuerdo de voluntades en beneficio de un ente superior que la administraba.


La segunda etapa de la evolución viene a ser aquella en que se reconoce una responsabilidad del funcionario por sus actuaciones dañosas, y eventualmente se recurría a la figura del FISCO (patrimonio privado de la Administración por sus actos de gestión) para ayudar en el pago de la indemnización.


Luego, entra en escena el papel del Consejo de Estado. De ser primero un órgano encargado de rendir un dictamen al monarca para establecer si un funcionario podría ser llevado a juicio, pasó a ser el órgano que por sí mismo decidía sobre la pretensión de indemnización ante la comisión de un daño sobre el particular. Con el Arret Blanco lo que se concluye es que el Código Civil no es aplicable a casos de daños producidos por el funcionamiento de los servicios públicos, porque esos servicios estaban regidos por reglas distintas y especiales, de tal suerte que la responsabilidad que generaran igualmente debería ser estudiada bajo reglas especiales.


La evolución de las conclusiones a que se llegó en el Arret Blanco significó que la responsabilidad se circunscribiera a aquellas actividades que no ocasionaban o significaran un perjuicio a materias queencuadraban en la noción de interés publico, pues siendo este un .derecho. del Estado prevalecía sobre el del individuo. Tal el caso del poder de policía, que por significar una preservación del orden público, no generaba responsabilidad alguna a pesar de que, en su ejercicio, se produjeran daños.


Sin embargo, conforme evoluciona y se incrementa la injerencia del Estado en la sociedad, y a la vez la lucha por el respeto a los derechos de propiedad y comercio se hace más patente, se busca la forma en que la Administración ceda su inmunidad cuando perjudica esos derechos, pues de lo contrario, la lesión causada en perjuicio de uno de los administrados violenta el principio de igualdad que también era considerado fundamental.


Por ende, se llega a la etapa de distinción entre falta personal y falta de servicio. La falta de servicio existe cuando en el cumplimiento de la función administrativa se ha causado un daño, sea por error, negligencia u omisión, aunque no haya sido la voluntad expresa del funcionario. En este caso, la Administración responde. La falta personal consistiría en aquellos casos en que el funcionario ha sido quien se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, con intención evidente de dañar. Aquí la responsabilidad es solo del funcionario.


Sin embargo, la justicia imponía que si la falta personal había sido cometida aprovechándose de los medios que se le facilitaban al funcionario y este no podía responder completamente por la indemnización, se impusiera una responsabilidad compartida con la Administración.


Después de la primera guerra mundial, quedó claro que el Estado no sólo conservaba un orden interno en cuanto a seguridad y reconocimiento de derechos fundamentales, sino que se inmiscuía cada vez más en la regulación de todas las manifestaciones de la vida en sociedad.


Principalmente, con la intervención en la economía quedó claro que al Estado, como tal, influía en las relaciones privadas (control de precios, suministros, formación de empresas). Este fenómeno se hizo más palpable después de la segunda guerra mundial, donde el Estado asumió un papel empresarial activo y de prestador de una amplia gama de servicios, con evidentes potestades públicas sobre el manejo total de la economía. Los servicios son vitales y también fuente de accidentes y daños. El Estado no sólo proporciona seguridad, infraestructura y control de la moneda, sino que, además, programa, controla y dirige las líneas generales de toda la actividad social. En tales circunstancias, es claro que la posibilidad de producir daños son enormes, lo cual provocó que tuviera que modificarse el criterio de buscar la culpa del funcionario para establecer la responsabilidad ; a una constatación del daño producido como fundamento del instituto. De hecho, aquí, se encuentra el abandono de la teoría de la culpa y se pasa decididamente a la teoría objetiva de la responsabilidad.


La recepción en nuestro sistema jurídico de la teoría objetiva de la responsabilidad objetiva encuentra su génesis en época reciente. No es, sin embargo, un aspecto que estuviera ajeno a la preocupación de la Constituyente de 1949, pues se encuentran varias disposiciones que perfilaban este régimen jurídico. A tal efecto, existen al menos dos normas en la Constitución Política que sientan el principio de la Responsabilidad del Estado: en primer lugar, el artículo 9 establece que el Gobierno de la República es popular, alternativo, representativo y responsable. Aunque ejercido por tres poderes, de principio se regula fundamentalmente la responsabilidad derivada de la actividad desplegada por la Administración (concepto de Administración en sentido amplio, relación del artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública con relación al artículo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).


Por su parte, el artículo 41 garantiza el acceso a los tribunales de justicia para que se reparen las lesiones a los derechos patrimoniales, personales o morales de los individuos, y específicamente, en el caso de la Administración, el artículo 49 regula la jurisdicción contencioso administrativa para que conozca de las pretensiones que versen sobre la legalidad de la actuación administrativa del Estado, sus instituciones y otras entidades de derecho público, haciendo hincapié en que se tutelan los derechos subjetivos de los administrados. Una interpretación armónica de ambos textos, amén de lo que disponen el artículo 2 inciso b) y 23 de la Ley Reguladora ya citada, nos permite concluir que corresponderá a esta jurisdicción el establecimiento de las eventuales indemnizaciones que surjan como consecuencia del actuar lesivo de la Administración.


Luego, con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, se vino a llenar un vacío jurídico que existía en cuanto al título legal a través del cual se podía exigir la responsabilidad del Estado en sede jurisdiccional. Con anterioridad a esa fecha, la utilización de los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual (artículos 1045 y 1048 del Código Civil) servían para tal fin, aunque de un modo incompleto y de difícil acreditación.


El régimen de la Responsabilidad de la Administración está regulado en el Título Sétimo del Libro Primero de la LGAP. La formulación del principio es clara en introducir el concepto de la responsabilidad objetiva del Estado: es decir, aquella que no toma en cuenta el examen de la actuación del funcionario en cuanto a los extremos de su culpabilidad para hacer descansar la responsabilidad en la mera constatación del daño y que el mismo se haya producido por la actividad de la Administración.


Como indica la doctrina: "basta la existencia de un resultado dañoso que cause un perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto a una persona o un grupo de personas, para que surja la obligación de indemnizar, sin que se requiera otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño y prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud del acto originador del daño." En este sentido, es claro que el artículo 190 sigue esta línea al indicar que: "La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero." Como lo ha indicado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (Voto 112 de 14:25 del 25 de noviembre de 1994):


"Los conceptos de responsabilidad de la Administración Pública y del deber de indemnizar han evolucionado mucho, en el derecho occidental. En la antigüedad no se concebía la responsabilidad estatal proveniente del daño o el perjuicio que la actividad de la Administración o de sus agentes, pudiera producir a los administrados. Más tarde, se admitió, en ciertos casos, la responsabilidad de los funcionarios y se reconocieron algunos derechos del individuo, frente al Estado. Luego aparecieron las teorías de los actos de gestión y actos de autoridad. En los primeros, las actividades caen en la esfera del derecho privado por existir una igualdad de derecho entre las partes; los otros se refieren a las actividades regladas por el derecho público, donde hay una desigualdad de derechos que caen en el dominio de las relaciones de poder, para determinar así que, si el acto perjudicial es un acto de autoridad, entonces el Estado no es responsable, porque las decisiones nacen de su soberanía y no de un derecho de carácter patrimonial. Posteriormente fueron abandonadas estas teorías, para entrarse a analizar la responsabilidad del Estado merced a lo cual se llegó a la conclusión de que todo acto administrativo puede entrañar una responsabilidad estatal, pero ella se subordinó a la existencia de una falta de servicio. Se estableció que existía falta de servicio si al cumplirse la función se causaba un daño. ello aún cuando el funcionario ejerciera su labor como tal, si al hacerlo, actuó con negligencia, o incurriendo en omisiones o errores vinculados al servicio, o cuando no se cumplía la función debiendo realizarse, o se efectuaba en forma tardía. Quedó establecida además la falta del funcionario o falta personal, que es aquella en que se incurre cuando éste se extralimita en sus atribuciones. Luego se aceptó que ambas faltas podían coexistir, y aunque diferentes, podían concurrir a la producción de un daño si la falta personal estaba ligada a la ejecución de un servicio público. Por último, se arriba a la última etapa de la evolución para reconocer la responsabilidad de la Administración por razón del simple funcionamiento del servicio, sin necesidad de probar la culpa del funcionario encargado de su prestación."


Los conceptos fundamentales en los cuales se asienta la teoría de la responsabilidad objetiva de la Administración serán los siguientes :


En primer término, tenemos el concepto de lesión resarcible o daño.


Si se deja de tomar en cuenta la determinación de la específica conducta del servidor para establecer la posible ilicitud de ella, es claro que el elemento que servirá de guía para este principio lo es la garantía de los patrimonios de los particulares, que han sido afectados por la actuación administrativa. La lesión o daño que sirve de fundamento al instituto indemnizatorio ha de ser, antijurídico, es decir, que su titular no tenga el deber objetivo de soportarlo, o sea que no existan causas de justificación que legitimen la producción del perjuicio en la esfera patrimonial del administrado. Causas de justificación que, por demás esta decirlo, deberán estar recogidas en el propio ordenamiento jurídico, de tal suerte que su aplicación sea una consecuencia típica de ese conjunto normativo (v.g., cobro de impuestos, preservación de la moral y las buenas costumbres, artículo 195 de la Ley General). Además, ese daño deberá presentar las características de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizable. De tal suerte que, por efectivo, entendamos un daño que sea cierto, lo que implica que puede ser actual o futuro (si ello es constatable a través de las reglas de la ciencia o de la técnica, o de los principios elementales de la justicia, lógica o conveniencia -artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-) y no uno que sea eventual o simplemente posible; mientras que su tasación en términos monetarios permita, de algún modo, fijar con la mayor equidad el monto a que se sujeta el resarcimiento. Esto último es especialmente relevante en tratándose de daño moral, como veremos más adelante. En lo que se refiere al concepto de individualizable, se trata de indicar que ha de tratarse de un daño concreto, que tenga relación directa con el patrimonio del reclamante y que exceda, además, de los que pueden considerarse cargas comunes de la vida social. De tal suerte que pueda ser una única persona o bien un grupo de ellas que, sin embargo, no alcanza la generalidad de los habitantes o de amplios sectores de la población. Se trata de que todos estén en una condición jurídica que torne en lesivo del Ordenamiento la afectación de sus esferas patrimoniales. Sobre estos requisitos del daño para su posible indemnización, la Sala 1º de Casación ha precisado en sentencia 14 de 16 horas del 2 de marzo de 1993:


"El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador.


En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo.(...) El daño constituye la pérdida irrogada al damnificado, en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesante), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito. (...) No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir: Para tal efecto, han de confluir, básicamente, las siguientes características para ser un daño indemnizable: A) debe ser cierto, real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturables. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquel que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B)


Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C). Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero resulta insubsistente.


D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño."


En cuanto al elemento causante del daño, sea la Administración, ha de tenerse en cuenta algunas precisiones importantes. La posibilidad de imputar la obligación de resarcir por parte de la Administración un resultado dañoso ha de tener en cuenta los siguientes requisitos:


* que los sujetos administrativos se encuentren respecto de la producción del daño en una situación propia del Derecho Administrativo.


* la titularidad administrativa de la actividad o servicio en cuyo marco se ha producido el daño es suficiente para justificar la imputación del mismo a la Administración, ya sea por la intervención de uno de sus funcionarios como por la mera actividad que está llamada a desarrollar el órgano o institución.


* si lo que se pretende demostrar es que lo actuado por el funcionario fue el motivo del daño, bastará acreditar la integración del agente en la organización administrativa. De tal suerte que en este caso, solo la existencia de actos realizados por un tercero, completamente desvinculados de cualquier relación con la Administración, inhiban la responsabilidad de la Administración. Asimismo, se entiende que si la actividad dañosa es realizada por el funcionario o agente absolutamente al margen de las funciones del cargo, queda excluida la imputación de la misma a la Administración. Sin embargo, no se excluye el deber de indemnizar cuando el agente realice actos u actuaciones que perjudiquen directa e injustificadamente a terceros, siempre que esas actuaciones se hayan dado a consecuencia -condición sine qua non- del cargo que ostenta dentro de la organización administrativa.


* el funcionamiento anormal que predica la ley ha de tenerse relacionado con un mal funcionamiento del servicio, así como cuando no haya habido ejercicio alguno del mismo o si lo ha hecho defectuosamente. En el fondo, es un concepto jurídico indeterminado que precisa de concresión por la jurisprudencia, atendiendo a la realidad de las circunstancias.


* la fuerza mayor es causal de inimputabilidad del daño a la Administración: se entiende por este aquella consecuencia que no era previsible dentro de las actividades normales desarrolladas por el agente o la organización; siendo por ende anormal a las previsiones posibles y que, además, resulta en todo caso irresistible. En otras palabras :


.Fuerza mayor significa aquí hecho imprevisible, o irresistible, totalmente externo a la cosa o la empresa del responsable, ajena a los riesgos normales creados por la empresa dentro de los cuales éstas, por su propio giro, se desenvuelven.. (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Expropiación y Responsabilidad Públicas, San José, Editorial LIL, 1995, p. 123)


En lo que toca a la relación de causalidad se dice que la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido es una condición indispensable para que pueda atribuirse a aquella el deber de resarcir dicho daño. A pesar de que pueda parecer obvio la relación entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso, en la práctica han de tenerse en cuenta algunas causas que rompen ese nexo de causalidad, sea aquellos hechos que hayan tenido la virtud de suprimir el vínculo entre uno y otro.


El primero de ellos, para los efectos que nos interesan, lo es precisamente la fuerza mayor cuyo contenido fue descrito líneas atrás.


Los otros dos son la falta de la víctima y el hecho de un tercero, situaciones que permiten eliminar la posibilidad de que la actuación de la administración haya sido la causa exclusiva y directa del daño ocasionado.


De tal suerte que la falta de la víctima deba ser analizada en función de la medida en que concurrió, conjunta o primordialmente, en la producción del daño, y en caso de no que no exista claridad sobre el punto, determinar la concurrencia proporcional de cada una de ellas para efectos de la indemnización.


En cuanto al hecho de un tercero se entiende en tanto éste no tenga ningún vinculo de subordinación con respecto a la Administración y su accionar haya sido de tal magnitud de inhiba cualquier consideración en contra de la Administración, o la restrinja..


III.- EN ESPECIFICO, SOBRE EL DAÑO Y EL DERECHO A OBTENER INDEMNIZACION.


La regulación contenida en la Ley General de la Administración atinente a los supuestos en que cabe indemnización del daño distingue dos vertientes principales:


En primer término, la actividad ilícita o anormal de la Administración (artículos 190, 191 y 192) supone una transgresión del Ordenamiento Jurídico, lo cual a su vez genera que el reclamo por la lesión sufrida comprenda no sólo el daño como tal, sino que, además, el perjuicio correspondiente (en relación con el artículo 10.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción). Generalmente, se relaciona la ilicitud en referencia al incumplimiento de normas del Ordenamiento Jurídico aplicables a la Administración, mientras que la anormalidad se predica de un examen atinente a la actividad material o de prestación de servicios de aquella.


En segundo término, la responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal supone una específica valoración de la lesión que causa el actuar de la Administración. En este supuesto, el daño es calificado de "especial", ya sea por la "pequeña proporción de afectados" o bien "por la intensidad excepcional de la lesión". (artículo 194 de la Ley General). Deberá entenderse, por contradicción con la anterior definición de anormalidad, que en este caso el ajuste que haya hecho el agente causante a los parámetros de buen funcionamiento y cumplimiento de las disposiciones normativas y de otra índole que incidan en su conducta no han logrado impedir que el daño se consuma y, además, que tal daño es tan ajeno a la generalidad de resultados que obliga a la indemnización del mismo. El fundamento de esta figura fue explicado en la Asamblea Legislativa por el Doctor Ortiz Ortiz en los siguientes términos :


"Esto obedece al principio que explicábamos ayer de la llamada indemnización de derecho público, por acto lícito o por funcionamiento normal de la Administración. Pero se establece aquí claramente en qué condiciones se va a admitir esa indemnización, únicamente cuando los afectados por el funcionamiento normal o el acto lícito sean muy pocos o la lesión que haya inferido sea excepcionalmente grave. Extraordinaria o anormal en relación con los miembros del resto de la colectividad. (...) Nosotros decimos que cuando se trata de muy poco, o de un agravio o daño muy intenso, procederá a aplicar esa indemnización. Tenemos que reconocer que esto tiene cierto margen de indeterminación. ¿Cuántos son pocos y cuántos son muchos ? Es algo que dará fundamentalmente a la apreciación judicial. Cuándo será muy intensa la lesión inferida o extraordinaria o anormal es algo que quedará a la apreciación del juez. Pero en realidad es un riesgo, y consideramos, que todas las leyes corren. El segundo párrafo, simplemente afirma lo siguiente, cuando la doctrina de este tipo de responsabilidad sostiene el siguiente principio : Cuando se daña por acto lícito o funcionamiento normal un bien del administrado, la Administración debe restituir al dueño al estado anterior en relación con ese bien, no al estado patrimonial que hubiera tenido si el bien no hubiera sufrido el daño, porque se considera que se trata de una responsabilidad que es una sanción, un acto ilícito, sino de un acto de justicia para reparar a un ciudadano el sacrificio que hizo en beneficio de la colectividad. Entonces con el mismo espíritu de solidaridad se le impone al ciudadano una pérdida de sus perjuicios aunque sea limitada, en el sentido de que le lucro cesante no lo puede cobrar. La doctrina suele formular esta regla diciendo: se indemniza el daño al bien lesionado, no se indemniza el daño causado al dueño. Puede ser que el daño al bien lesionado sea menor que el causado al dueño. Cuando el dueño a consecuencia de la lesión ha dejado de percibir ciertas ganancias. En ese caso, no se indemniza. (...) En estos casos, el Estado actúa en un acto de solidaridad social y de justicia con el particular..." (QUIROS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Aselex S.A., 1996, p. 295 )


Aplicable a ambos supuestos, los artículos 196, 197 y 198 de la Ley General recogen principios generales que deben ser de aplicación al examen de la responsabilidad estatal. El primero de ellos tiene relación con los requisitos que ha de manifestar el daño para su eventual indemnización, aspectos que fueron analizados supra -v.g. efectividad, evaluabilidad económica, individualizable-. Por su parte, el numeral 197 establece la posibilidad de que se reconozca indemnización por afectación de bienes morales. Esta mención expresa, que luego será analizada con más detalle, nos permite afirmar que existe una independencia de estos bienes con respecto a aquellos denominados materiales, de lo cual puede derivarse que existan supuestos en que se solicite indemnización por daño moral, sea por conducta lícita o ilícita, o funcionamiento normal o anormal, sin que, para su eventual reconocimiento, deba probarse concomitantemente un daño material. Por último, el artículo 198 establece el plazo de prescripción para que se requiera de la Administración el reconocimiento de los daños que se sostiene haber sufrido por la actividad material o jurídica de ésta.


Llegados a este punto, la pregunta que cabe responder lo es aquella que defina qué tipo de actividad desarrolla la Caja Costarricense de Seguro Social en el ámbito de la Administración Pública costarricense.


De ello podrá derivarse un examen particular atinente al régimen jurídico que le es aplicable en tratándose de materia de responsabilidad por las eventuales consecuencias dañosas de su actividad, sea la utilización de los principios recién expuestos y contenidos en la Ley General. Y, por último, se tratará de determinar si existe un principio del cual válidamente se pueda concluir que la actividad desplegada por la Caja Costarricense genere una responsabilidad por lesión a bienes de tipo moral independientemente de que se produzca un daño a la salud (físico, material).


IV.- CONSIDERACIONES APLICABLES A LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE SERVICIOS DE SALUD.


a. La Caja Costarricense de Seguro Social presta un servicio público.


De conformidad con la Ley General de la Administración Pública, la actividad de los entes públicos "... deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad de trato en los destinatarios, usuarios o beneficiarios." (artículo 4)


Doctrinalmente, se ha indicado sobre este concepto :


"El servicio público es, para Royo Villanova, la organización a través de la cual se realiza la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines. Para Boquera, son servicios públicos las organizaciones administrativas que satisfacen directamente, o proporcionan a los administrados el medio de satisfacer, una finalidad que se considera pública.


Para Adolfo Posada, el servicio público, de modo general y en el sentido actual, expresa la noción de la actividad final del Estado y, anteriormente, para Santamaría de Paredes el servicio público es el ejercicio de una función que tiene por objeto inmediato y directo la satisfacción de una necesidad pública.


Para García Oviedo, el servicio público es una ordenación de elementos y actividades para la satisfacción de una necesidad pública, mediante la acción de una personalidad pública -aunque no siempre sean las personas administrativas quienes asuman esta empresa- y regulado por un régimen jurídico especial. Para Alvarez-Gendín, es una coordinación o conjunto de actividades jurídico-administrativas, financieras y técnicas que organizan el Estado o las corporaciones autárquicas, por pertenecer a su iniciativa, encaminadas a satisfacer económicamente necesidades públicas, de manera regular y contínua. Para Gascón y Marín, es el prestado para satisfacer necesidad general pública, de modo regular y continuo, utilizando procedimiento jurídico público también que somete las relaciones creadas a régimen especial. Para Pérez Botija, es una actividad organizada para satisfacer una necesidad colectiva de interés público o social de una manera regular y continua por una institución oficial regida por un régimen jurídico especial y sin fin especulativo. Para Fernández de Velasco, aceptando como propia la definición de Hauriou, el servicio público es una organización pública de poderes, competencias y prácticas, que tiene por función prestar al público, de una manera regular y continua, un determinado servicio creado con fines de policía, tomada esta palabra en su sentido amplio. Para Carretero Pérez, es una organización administrativa que asume la función de proporcionar al público, de una manera regular y continua, una prestación técnica.


El concepto de Gaspar Ariño está determinado por las siguientes notas principales: actividades indispensables y esenciales para la comunidad, de titularidad y responsabilidad pública, abiertas a la gestión privada sólo mediante concesión aunque siempre bajo la dirección unitaria del Estado, de prestación regular y continua, y sometidas a una rigurosa reglamentación en muchos de sus aspectos. Finalmente, Juan Miguel de la Cuétara escribe que el concepto de servicio publico, por ser lo primero (servicio), ha de consistir en la actividad prestada continua y regularmente por una organización, destinada a aportar alguna utilidad a alguien, y, por ser lo segundo (público), ha de ser gestionado en nombre de la colectividad y ofrecido a la misma." (MARTINEZ MARIN, Antonio, El Buen Funcionamiento de los Servicios Públicos.


Los Principios de Continuidad y Regularidad, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1990, pp. 46-47)


Visto que en muchas de las precisiones contenidas en la anterior cita se repiten los conceptos de regularidad y continuidad, consideramos oportuno dar la definición que sobre los mismos ofrece el autor de referencia :


"La continuidad y regularidad es el deber que tiene la Administración pública y el consiguiente derecho del usuario a exigir una prestación adecuada y satisfactoria con que solucionar su necesidad. Esta noción posibilita una comprensión de todas las modalidades prestacionales, ya sea según criterio cronológico -constantes o periódicas-, ya también según el operativo -adecuada cantidad y calidad de la prestación- que rechaza tanto la interrupción de ésta como su deficiencia para satisfacer la necesidad del usuario. Finalmente, el carácter lineal, como criterio rígido, cede a la variabilidad, como criterio mutable del contenido prestacional en razón de la necesidad concreta." (MARTINEZ MARIN, op. cit., p. 74.)


Las consecuencias de este postulado en relación con los servicios que presta la Caja Costarricense de Seguro Social (ver, artículo 73 de la Constitución Política, Ley 17 de 22 de octubre de 1943 y sus reformas y Ley 5349 de 24 de setiembre de 1973) ubican a esa entidad como parte integrante de la Administración Pública costarricense y, consecuentemente, prestadora de un servicio público. Por ende, y salvo norma expresa en contrario, el régimen jurídico de sus actuaciones se rige por el Derecho Público, cuyas postulados fundamentales se asientan en la Ley General de referencia.


La circunstancia de establecer que la Caja presta un servicio público tiene importantes consecuencias para el tema de su consulta. De hecho, el régimen de responsabilidad que liga a la Institución con respecto a terceros en virtud de la prestación de ese servicio lo es de naturaleza pública, y por ende, se enmarca en la ya comentada regulación contenida a partir del artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública.


Con vista en lo expuesto, y como consecuencia de lo afirmado en el aparte anterior, de principio habrá de prescindirse del estudio de una culpa en el actuar de los funcionarios públicos que son contratados por la Caja Costarricense ante las pretendidas indemnizaciones que se le requieran por su actividad. Esto último entendido en el sentido del artículo 201 de la Ley General, aunque no signifique, obviamente, que la valoración de la actividad desplegada por el médico no resulta trascendente. Será así en el eventual caso que se discuta un eventual cúmulo de responsabilidades por el daño que se solicite indemnizar. Pero, y en definitiva, para efectos de terceros usuarios del servicio, el requerimiento de indemnización no tiene que dirigirse necesariamente contra la Institución y el médico conjuntamente, por la ya señalada solidaridad que existe en este aspecto.


b. Daño en materia de tratamientos médicos - dificultad de definición y alcances -


Ante la constatación de que en el presente estudio se hace referencia a situaciones propias de la ciencia médica, y específicamente a situaciones que podrían implicar afectaciones sobre la salud física y mental de los pacientes, es oportuno acudir a la doctrina que se ha desarrollado sobre estos temas. Sin embargo, se permite esta Procuraduría General advertir que, por tratarse de conceptos que invaden otras esferas del conocimiento científico, las conclusiones a que se arribe no son materia estrictamente jurídica, y por ende, dependerá en mucho su aplicación (para los efectos del dictamen solicitado) de la valoración que sobre las mismas realice esa Institución para situaciones particulares.


En términos de la información recabada, encontramos que la doctrina distingue al menos cuatro figuras que, implicando la acción de un médico, degeneran en un daño sobre la salud del paciente. En virtud de ello, consideramos oportuno brindar las definiciones que sobre las mismas se+ han elaborado, para que en su momento se analice si tienen trascendencia en el tema que nos ocupa .


En primer lugar, encontramos el concepto de error médico excusable : "Se trata de una acción profesional, la cual, a pesar de efectuarse dentro de los niveles de diligencia, prudencia, pericia y acato a normas, conduce a un daño. (...) Si afirmamos, entonces, que, a pesar de toda la diligencia, surge un daño acreditable a la conducta del médico, tenemos que encontrar, consecuentemente, el ámbito de la conducta del médico que queda desprotegida de su control diligente, pero que tampoco se considera negligente o culposa en sentido genérico. Ese ámbito de la conducta es el que no puede ser abarcado por la previsibilidad científica del profesional, y esto sucede porque se trata de sectores de su actividad todavía inseguros, dudosos, no evidenciables en forma exacta con los medios médicos hasta hoy disponibles. Son sectores en que convergen muchos factores , cuyo equilibrio es el que determina que las cosas salgan como mejor se pronosticaron, pero que fácilmente pueden, también, conducir a un desvío de lo esperado con un resultado indeseable.


El error estaría en la incapacidad del profesional en ciencias médicas de poder conducir o controlar todos los factores intervinientes para que el pronóstico favorable, más seguro, se concrete en la realidad. Pero esa incapacidad no se refiere a ignorancia de las reglas del arte que lleva comúnmente a la impericia y al mismo tiempo a la culpa. Es una incapacidad ante lo desconocido, ante lo que la ciencia no ha podido, por lo menos en la práctica, dominar en forma completa." (CORDERO IANNARELLA, Alvaro, Malpraxis en Ciencias Médicas, San José, Imprenta LIL, S.A., 1996, pp. 107, 108-109)


Por su parte, el concepto de iatrogenia revela las siguientes características :


"En la iatrogenia se presenta, como causa del daño ocurrido con ocasión del tratamiento, una condición que puede ser conocida o desconocida por el profesional en ciencias médicas. Pero es una condición inherente al paciente, de tal manera que el tratamiento médico actúa como "activador" de ella, produciéndose el daño. Si no se da el tratamiento, el daño no se manifiesta.


Esto, sin embargo, no establece todavía ninguna diferencia con la figura del error médico excusable, lo que nos hace pensar que la real diferencia entre ambos conceptos estaría en que en la iatrogenia, aunque el médico en forma individual puede desconocer la causa que conduce al daño, existe en todo caso un mejor conocimiento científico general de esa circunstancia, de tal forma que, de no ser posible que el médico la haya previsto, éste estaría en mejores posibilidades de indagación y de confirmación científica de la causa dañosa, aunque sea posteriormente a la consumación del resultado. (...)


En el daño iatrogénico, la condición que aporta la causa que lo produce, decíamos que puede ser conocida o desconocida por el médico al efectuar el tratamiento. Esto también hace diferencia en la determinación de uno u otro caso en el sentido de aceptar la figura y su no responsabilidad. Cuando la causa del daño es conocida o por lo menos se sospecha su existencia, esta deberá ser insalvable en cuanto a que cualquier modalidad de tratamiento que se instituya podría desencadenar su activación, y con ello, la consumación del daño. La situación deberá ser entonces aclarada al paciente, y este deberá aceptar el riesgo del daño, el cual, en todo caso, tiene que ser menor que el beneficio que se pueda obtener del tratamiento." (CORDERO IANARELLA, op. cit., pp. 120-122)


Conviene tener presente el concepto dado en ese estudio al caso fortuito:


"Los hechos fortuitos se caracterizan por su accidentalidad y por ser hechos externos e insuperables, que impiden cumplir una obligación, o cumplirla total y debidamente, y son inimputables al obligado cuando este ha desplegado la diligencia y pericia debidas en el cumplimiento de la obligación. En sentido estricto, el caso fortuito se reserva para designar aquellos acontecimientos causados por el hombre cuando, actuando con diligencia y prudencia, no pudo prever ; o previó, pero no pudo evitar la consecuencia gravosa que resulta del hecho." (CORDERO IANARELLA, op. cit., p. 126)


Por último, el concepto de malpraxis comprende lo siguiente : "El vocablo malpraxis se deriva parcialmente del griego y significa mala práctica profesional. En términos jurídicos se traduce en una inobservancia de las reglas del arte que cada comportamiento humano profesional requiere para su mejor manifestación, acorde con las exigencias de cada actividad ; es decir, no observar la prudencia, diligencia, pericia y acato a las normas que reglamentan la profesión. Es la culpa profesional, pero que de esta forma caracterizada, se restringe al actuar profesional.


De esta manera, la malpraxis solo se puede conformar mediante el uso de las atribuciones que el Estado otorga al profesional para que aplique sus conocimientos científicos en la dirección y circunstancias en que el mismo Estado lo autoriza." (CORDERO IANARELLA, op. cit., pp. 27-28)


De conformidad con el contexto en que se enmarcan las anteriores citas, es dable concluir que las figuras mencionadas de error médico excusable, iatrogenia, caso fortuito y malpraxis tienen una evidente relación con la culpabilidad que podría examinarse en la actuación del médico en relación con su paciente. En otras palabras, son figuras que tienen una conexión directa con una consideración subjetiva de la responsabilidad, aspecto que, si bien podría interesar para establecer el grado de participación del galeno en la causación del daño, nos aleja de la perspectiva de análisis que contiene la Ley General de la Administración Pública.


En otras palabras, nos interesa aquí establecer qué tipo de situaciones dan lugar al nacimiento de una obligación de resarcir daños cuando los mismos se producen a consecuencia de la actividad prestacional de servicios de salud, tal y como los desarrolla la Caja Costarricense de Seguro Social. Asimismo, cuáles daños cabrán dentro de esa obligación indemnizatoria. A tal efecto, dedicaremos los subsiguientes apartes.


El daño en la actividad prestacional de servicios médicos. Dada la división del daño en sus vertientes física y moral, lo conveniente en esta sección será determinar bajo qué circunstancias se puede configurar el mismo por la actividad prestacional de servicios de salud. Sin embargo, atendiendo a las interrogantes formuladas por esa Institución, entramos a analizar, en primer término, el daño moral y, posteriormente, lo propio al daño físico.


La autonomía del daño moral, como objeto de una posible pretensión indemnizatoria, no se discute ya en nuestro medio jurídico. Esta afirmación encuentra sustento en la existencia del numeral 197 de la Ley General, cuya aplicación a la Administración Pública resulta incuestionable. Sin embargo, no está de más indicar que este precepto normativo supone tres supuestos plenamente diferenciables :


En primer término, se establece el reconocimiento a la existencia de un conjunto de bienes -los morales- dignos de tutela jurídica particular e independiente. En otras palabras, no se sujeta la eventual indemnización del daño moral a otro requisito adicional que no sea su comprobación en el caso. Por ello, debe dejarse desde ya afirmado que no dependerá la indemnización de este tipo de daño de la necesaria constatación de un daño material concomitante.


En segundo lugar, se específica que un tipo de daño moral viene a estar constituido por el padecimiento moral originado en la muerte de una persona. Tal supuesto nos acerca a un reconocimiento expreso de lo que la doctrina califica como daño moral de tipo subjetivo, dado que resulta absolutamente irrefutable el que ante la muerte no accidental de un ser querido se sufra una afectación en la condición anímica de la persona. De donde que, en este supuesto, sea el mismo ordenamiento jurídico el que entre a establecer un supuesto concreto de daño moral indemnizable.


El tercer supuesto viene a estar constituido por el dolor físico producto a su vez de una lesión causada a la persona. Si bien en este caso pareciera que la norma introduce un aspecto de estricto contenido material -lesión-, lo cierto es que no es esta la que define la causa de la indemnización, sino el dolor -de consideración subjetiva- de quien la sufre. Por ello, igualmente cabe admitir que se trata de un bien moral, aunque sustentado en un dolencia de carácter físico.


La pregunta que cabe hacerse en este momento sería la siguiente : existe un daño moral que pueda deducirse de la actividad prestacional de servicios de salud aunque no se haya generado un daño físico?


Evidentemente, la respuesta a la anterior interrogante depende de una variedad casi infinita de supuestos, tantos como posibles situaciones que se den en el ejercicio de la actividad médica. Por la índole del presente pronunciamiento, corresponde establecer una tesis de principio que sea aplicable a la generalidad de los casos en que exista tanto el elemento de la actividad médica como la producción de un daño moral que, valga destacar ahora, sea injustificado. Esto último en el sentido de que el motivo de la producción de la aflicción en el estado anímico o condición afectiva de la persona sea producto exclusivamente del servicio de salud que recibe, y no porque sea ella misma la que porta una enfermedad o padecimiento que deberá ser tratado por los profesionales del ramo. En otras  palabras, que la persona que alega haber sufrido el daño no esté en obligación de soportar las consecuencias de la actividad de servicios de salud (v.g., si una persona sufre de cáncer, y dicho mal le es dictaminado, la aflicción que le causa la noticia no es imputable al doctor que la examina ni a la Institución en que se encuentra ; es una consecuencia directa del estado de su salud).


A los efectos indicados en el párrafo que antecede, es necesario establecer si la sola relación que se produce entre el médico y el paciente supone la posibilidad de afectar la situación anímica del paciente. Sobre este extremo, nos parece oportuna la siguiente cita :


.El paciente con su problema, rodeado de cuestiones valorativas, afectivas, con su marco sociológico, acude al profesional médico buscando hallar el camino hacia la curación de su dolencia o situación patalógica, la consulta implica ya una primera situación de alivio, y obliga al profesional a una toma de posición frente al paciente por su saber científico.


La evaluación científica que debe realizar el médico implica, información de hechos, un estudio del caso, alternativas posibles, prospectiva de resultados, que van demarcando un camino terapéutico.


Antes de cerrar este acápite debemos resaltar un elemento trascendente : la situación de confianza que deposita individualmente el paciente en su médico y esto deviene de una doble circunstancia.


La primera se deduce del saber científico y el rol del médico en la sociedad, de tal forma que la confianza deriva de una situación dispuesta por la misma comunidad. (...)


En cuanto a la segunda, se trata de una cuestión eminentemente subjetiva, la carga afectiva de brindarse, o lo que vulgarmente expresa el paciente como estar en sus manos.


Esta especial confianza (objetivo-subjetiva) impone en la relación paciente-médico, un respeto mutuo y un especial deber de lealtad en quien está mejor predispuesto científicamente. (...) (GHERSI, Carlos A., Responsabilidad por Prestación Médico Asistencial, Colombia, Biblioteca Jurídica DIKE, 1993, pp. 67- 68)


Si bien referido al extremo propio del deber de información que pesa sobre el médico en relación con la dolencia o enfermedad que sufre el paciente, consideramos que lo destacable de la anterior cita es la naturaleza de la relación que se da entre estos dos sujetos, especialmente desde la óptica del segundo. En otras palabras, existe una expectativa a que la atención de que se va a ser objeto producirá un resultado que, si bien no plenamente garantizado, hará lo posible por mejorar la situación de salud de la persona.


Así, en esa misma línea de razonamiento :


"Recordemos a estos efectos que hemos caracterizado a la prestación de servicios profesionales como un contrato de confianza con lo cual es fácil deducir que el incumplimiento de cualquier obligación por parte del profesional entraña –para decirlo en términos cotidianos del hombre común- una defraudación a esa confianza depositada.


Esta idea rectora de confianza como valor se entroniza en un Código de Etica y en la legislación contractual, como dice Karl Larenz, al mismo tiempo se convierte entonces en un principio de derecho positivo y deviene el derecho en un derecho justo.


La obligación ética y jurídica de información emana entonces de esa relación contractual de confianza, es una especial situación que el paciente o sus familiares esperan de su médico, de allí que sostengamos que su incumplimiento causa un daño moral reparable. Esto aún cuando no se materialice ningún daño patrimonial, dada la autonomía que marcamos de ambos.


Hasta incluso como correctamente lo señala el doctor Roberto López Cabana, la situación de "demora" –nosotros agregaríamos en la información- podría causar este daño moral." (GHERSI, op. cit., p. 74)


Con vista en lo anterior, nos es posible afirmar que el daño moral en materia de servicios de salud debe tener en consideración precisamente esa relación de confianza que tiene el paciente con respecto a la institución de salud que lo atiende. En ocasiones, claro está, la información que reciba de parte del médico tratante causará una aflicción en la esfera de la personalidad del paciente, pero ello única y exclusivamente a consecuencia de la enfermedad que padezca. En estos casos, se reitera, no existe posibilidad de indemnizar ese daño moral puesto que el causante del mismo no lo es la institución pública de salud, sino la condición de salud de la persona que recibe el diagnóstico del mal que lo aqueja.


Por el contrario, cuando se ha producido un mal funcionamiento de la actividad prestacional de servicios de salud, se rompe aquella confianza de manera injustificada. Ello por cuanto el paciente, en la gran generalidad de los casos, no tiene los conocimientos científicos suficientes para valorar si, en el caso del funcionamiento anormal, se acarrea una afectación gravísima, grave o leve de su salud futura. Lo único que tiene claro es que, en su caso, se ha producido una circunstancia anómala, fuera de la generalidad de los supuestos que atiende el servicio de salud. En nuestro criterio, esa sola circunstancia implica la causa generadora de un daño moral.


En cuanto al error de la información que recibe el paciente - indicándole, en un primer momento, que sufre de una enfermedad, pero que análisis posteriores revelan la inexistencia del criterio vertido en el diagnóstico- el parámetro para determinar la posibilidad de que se configure en daño moral resulta de más difícil precisión. Se deberá, en nuestro criterio, atender a las circunstancias que en cada caso se hayan producido para establecer si resulta lógico y razonable el que se haya afectado injustificadamente el ámbito de la personalidad del paciente.


Nótese que en este particular no puede fijarse una regla general como la comentada para el supuesto del funcionamiento anormal de los servicios de salud. Aquí se trata, antes bien, de valorar aspectos tales como la gravedad del diagnóstico brindado, la certeza que tenga el paciente de las consecuencias que le implicará ese diagnóstico, la necesidad –así advertida por el médico- de que se requieran exámenes posteriores para determinar con exactitud el alcance de la enfermedad o padecimiento que se sufre, dificultad intrínseca de establecer la verdadera magnitud del daño por el tipo de enfermedad que se supone sufre el paciente, lapso de tiempo que transcurre entre el diagnóstico y la comprobación de que el mismo estaba errado, etc. Ciertamente, partimos del supuesto que la enfermedad es descartada posteriormente al diagnóstico inicial, sin embargo, es claro que no todas las noticias que se reciben por parte del profesional en medicina producirán las mismas consecuencias en la esfera de la intimidad del paciente. Por ello, reiteramos, en este acápite se deberá valorar cada caso en particular para determinar la configuración del daño moral.


Discusión aparte de lo anteriormente expuesto sería la atinente a la magnitud de ese daño moral. Ello, como es obvio, dependerá de  una serie de factores tales como gravedad del mal funcionamiento que se ha constatado, situación particular del paciente afectado, entorno de relaciones familiares que se ven transtornadas por el hecho acaecido, trascendencia del error de diagnóstico, etc. En otras palabras, la eventual dificultad para asignar un valor económico al daño moral no implica que el mismo llegue a ser insubsistente. Pero, tal y como lo preceptúa la Ley General de la Administración Pública, la existencia del daño moral y su posibilidad de ser indemnizado no depende de una necesaria y previa constatación de un daño físico que también sea producto de la actividad desplegada por la Administración, en este caso de la Caja Costarricense de Seguro Social.


Por último, no está de más indicar que, en cuanto a las solicitud de indemnización por daño físico, las mismas deberán analizarse desde la perspectiva propia de las ciencias médicas. En otras palabras, el daño que se produce sobre la salud no puede conceptualizarse de un modo apriorístico en cuanto a su contenido y manifestaciones. Antes bien, serán los parámetros que haya fijado el desarrollo de los conocimientos científicos en medicina los que determinarán si, ante una determinada situación, se ha producido un daño injustificado en la persona de un paciente, o, si por el contrario, no existía forma de prevenir o detener las consecuencias que se deriven de la prestación del servicio de salud.


Pero esta materia, insistimos, es propia del ámbito de la responsabilidad que se relaciona con los bienes materiales y su afectación, en este caso concreto la situación de desmejoramiento de la salud causada por la actividad prestacional del servicio. En estos supuestos la acreditación de la existencia efectiva del daño -físico o moral- se torna en indispensable para cualquier eventual indemnización que se solicite.


IV.- JURISPRUDENCIA ACERCA DEL DAÑO MORAL Y POR DAÑOS DERIVADOS DE LA PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD A CARGO DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL


Dado que se han hecho consideraciones generales acerca del tema de la existencia de un derecho a reconocer indemnización por daño moral, y por el contenido mismo de la consulta que nos ocupa, creemos oportuno hacer una breve reseña de los alcances que se ha dado a este instituto en la jurisprudencia de nuestros tribunales.


En primer término, resulta de obligada cita el Voto número 112-94, emitido por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, dado que el mismo es comprensivo de la generalidad de los institutos hasta este momento analizados en el presente estudio :


"...IV.- El daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico. El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo.


V.- En muchas ocasiones se utilizan indiscriminadamente las expresiones "daños" y "perjuicios". Es menester precisar y distinguir ambos conceptos. El daño constituye la pérdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito.


VI.- No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir. Para tal efecto, han de confluir, básicamente las siguientes características para ser un "daño resarcible": A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturables. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquél que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño.


VII.- Dentro de las clases de daños, se encuentra en primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física. En doctrina, bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial, suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresión más feliz, pues el daño corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento médico, gastos de hospitalización, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el daño lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc.. Esta distinción nació en el Derecho Romano, pues se distinguía entre el daño inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad física del individuo (injuria). En el daño patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable económicamente.


VIII.- El daño moral (llamado en doctrina también incorporal, extrapatrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo "puro", o de afección, y daño moral objetivo u "objetivado". El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. El agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. El caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distinción sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su consideración social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del padecido en el campo individual (aflicción por la muerte de un pariente), así uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distinción nació, originalmente, para determinar el ámbito del daño moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostró reacia a resarcir el daño moral puro, por su difícil cuantificación. Para la indemnización debe distinguirse entre los distintos tipos de daño moral. En el caso del objetivo, se debe hacer la demostración correspondiente como acontece con el daño patrimonial; pero en el supuesto del daño moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del daño óbice para fijar su importe. La diferencia dogmática entre daño patrimonial y moral no excluye que, en la práctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podría ser el caso de las lesiones que generan un dolor físico o causan una desfiguración o deformidad física (daño a la salud) y el daño estético (rompimiento de la armonía física del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo), sin que por ello el daño moral se repute como secundario o accesorio, pues evidentemente tiene autonomía y características peculiares. En suma el daño moral consiste en dolor o sufrimiento físico, psíquico, de afección o moral infligido con un hecho ilícito. Normalmente el campo fértil del daño moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados (...)


X.- En punto a la resarcibilidad del daño moral, cabe indicar que no es válido el argumento conforme al cual el resarcimiento del daño moral implica la dificultad de lograr una equivalencia entre el daño y la indemnización pecuniaria ("pecunia doloris"); por cuanto en el supuesto del daño moral objetivo la reparación resulta ser más fácil de cuantificar, y si bien en la hipótesis del daño moral subjetivo resulta un poco más difícil, de ello no cabe inferir la imposibilidad, además también en los supuestos del daño patrimonial se plantean serios problemas en su tasación. Es preferible compensarle al damnificado, de alguna forma, su dolor físico y aflicción de ánimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle así un beneficio al causante del daño, dejándolo impune. Si bien el dinero, en el caso del daño material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la víctima al estado anterior a la causación del mismo ("restituio in integrum"), es igualmente cierto que en los casos del daño moral cumple una función o rol de satisfacción de la aflicción o dolor padecido, operando como compensación del daño infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, ni de ponerle un precio al dolor. Tan sólo se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas. Como se ve, la reparación del daño moral resulta ser consecuente con los más altos principios de justicia (neminem laedere), y, según se verá, con la correcta hermenéutica de nuestros textos de derecho positivo, no pudiendo anteponerse para justificar su irresarcibilidad el valor de la seguridad jurídica, ante la imposibilidad de prever con cierto margen de certeza el quántum indemnizatorio, ni la idea de concebírsele como un daño metajurídico afincado en el ámbito de la moral o razones seudo éticas como el intercambio del dolor por el hedonismo, pues el ordenamiento jurídico lo que hace es brindar una solución ante el conflicto de intereses, dándole al damnificado la posibilidad de procurarse otras satisfacciones sustitutivas a él y a su familia. Por último, precisa indicar que la reparación del daño moral también encuentra su piedra angular en el reconocimiento de la persona humana como el eje alrededor del cual gira el Derecho, persona con el derecho a un equilibrio en su estado psíquico y espiritual, cuyas alteraciones deben repararse..." (SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. No. 112 de las 14 horas 15 minutos del 15 de julio de 1992)


También se ha preocupado la Sala Primera por establecer el ámbito de la legitimación para accionar en reclamo de la indemnización por concepto de daño moral. La importancia que reviste la siguiente sentencia radica, en nuestro criterio, en la expresa aceptación de que el daño moral es transmisible a los sucesores de quien lo haya sufrido:


"VI Ahora bien, en cuanto al fondo, no se trata de indemnizar daño moral a la Sucesión como tal, sino el que sufrió en vida la señora Salas, que incorporó a su patrimonio y que por su fallecimiento no pudo cobrar.- En efecto, la operación con la sangre contaminada se practicó el 23 de marzo de 1984, y ella falleció 2 meses y 19 días después, sea el 11 de junio siguiente, y durante ese tiempo es obvio que ella sufrió un daño moral, que se incorporó a su patrimonio, y que si no pudo cobrarlo en vida, se transmitió a su sucesión.- Indudablemente este sufrimiento físico, el enfrentamiento con un desenlace fatal, produjeron en ella un daño moral irreparable y que no puede cuantificarse en términos económicos. Sin embargo la sociedad ha considerado que en estos casos debe indemnizarse el daño sufrido por un principio de solidaridad social, a la persona que lo ha sufrido, como en este caso a la señora Salas Murillo si hubiese sobrevivido a la enfermedad o como ya se dijo a la Sucesión y a través de ella a sus herederos, porque ese derecho se incorporó a su patrimonio desde el momento en que ella lo sufrió y como tal es parte del haber hereditario e inventariable como cualquiera otro bien de interés económico. Consecuentemente, la Sucesión, y a través de ella sus herederos, tiene derecho a la indemnización y a la acción judicial, como en este caso, para obtener la declaratoria del derecho. Así lo ha establecido la jurisprudencia de casación de Francia, Sala Mixta, a partir de dos sentencias del 30 de abril de 1976, en interpretación y aplicación, entre otros, del artículo 1382 de su Código Civil, que equivale al 1045 del Código Civil de Costa Rica. Puede consultarse también a Adriano de Cupis, El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bosch, Barcelona, 1975, páginas 662 y siguientes.- ...


VIII.- Al no entenderlo así, el Tribunal Superior violó lasnormas que cita el recurrente, y entonces la sentencia se debe anular en cuanto declara inadmisible la acción con respecto a la Sucesión por falta de legitimación ad causam activa, y al resol- ver por el fondo, revocar la sentencia del Juzgado sobre el mismo tema, denegar las excepciones opuestas, declarar con lugar la demanda de la Sucesión y condenar a la Caja Costarricense de Seguro Social a pagarle la suma de cinco millones de colones, los intereses de ley a partir de la firmeza de este fallo y ambas costas." (SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. No. 16 de las 8:45 horas del 24 de enero de 1992).


También reputamos el tratamiento que ha brindado la misma Sala al tema de la iatrogenia y su relación con la fuerza mayor como causa eximente de responsabilidad:


"VI.- En los casos de responsabilidad médica, se suele hacer referencia a las causas de exoneración, dentro de las cuales se encuentran el error excusable, el caso fortuito, la fuerza mayor y la conducta del propio paciente o de un tercero. El error excusable se da cuando un diagnóstico o un tratamiento, juzgados posteriormente, resultan frustráneos, pero ello no es atribuible a culpa del médico, pues éste no estaba en posibilidad de detectar el desacierto, previamente. Si bien no se logró el resultado útil esperado, el médico sí actuó en forma diligente, haciendo aquello sugerido por los conocimientos propios de la ciencia y las circunstancias concurrentes. El diagnóstico se realiza de acuerdo con las técnicas conocidas y el tratamiento es ejecutado conforme a las "reglas del arte", pero no se logra ninguna mejoría y, algunas veces, hasta empeora la situación del paciente. Tocante al caso fortuito y la fuerza mayor, estos son eventos representados por hechos aleatorios incontrolables para el profesional. En el primero se trata de una situación imprevisible, y por ello fuera del control del facultativo; en la fuerza mayor, de un acontecimiento externo el cual, aún pudiéndose prever, resulta irresistible, por lo cual la producción del daño no podría impedirse. Por último, mediando culpa de la  víc tima o de un tercero, el actuar médico no constituye causa del daño, pues éste proviene de actos ajenos, como sería, por ejemplo, la resistencia del paciente a cumplir con el tratamiento indicado o el trastorno producido por medicamentos en mal esta- do.


VII.- La médica no configura una ciencia exacta.


Ella es falible, pues aún no se han llegado a dominar todas aquellas variantes inherentes al funcionamiento del organismo humano. Estadísticamente se ha logrado establecer el porcentaje de eficacia de ciertas intervenciones, pero, a priori, no se puede precisar si un caso en particular corresponderá a aquéllas desafortunadamente infructuosas o si, por el contrario, a las exitosas. Todo tratamiento médico entraña algún riesgo y no puede garantizarse, en ningún caso, la obtención de los resultados esperados. Por ello, comúnmente se ha calificado como obligación de medios, y no de resultado, la contraída en la prestación de este tipo de servicios. El galeno, o la institución -pública o privada- encargada de brindar la prestación médica, se obligan tan sólo a ejecutarla en una forma diligente, ofreciendo al paciente aquellos medios idóneos para satisfacer sus intereses. En otras palabras, conforme a las reglas de su ciencia, deberán buscar un diagnóstico acertado, aplicar el tratamiento aconsejable, proceder conforme a la técnica habitual y con la celeridad propia del caso. Pero ello no puede garantizar el resultado esperado. La ciencia, en la actualidad, no ejerce control sobre todos aquellos morbos al acecho de la integridad personal y tampoco puede prever la reacción de cada organismo a la terapia ejecutada. Por ende, en los casos de responsabilidad derivada de la prestación de servicios médicos, resulta indispensable determinar si se actuó con la debida diligencia, si se siguieron las reglas establecidas por la ciencia para el diagnóstico de las enfermedades, para su tratamiento y la forma en la cual éste se ejecutó. Para ello, el juez deberá acudir a la opinión del médico legista, quien ha de orientarlo acerca de tales tópicos. Este perito especial deberá dictaminar en torno al caso concreto y la sujeción del actuar médico a las reglas de la ciencia; pero no le corresponde establecer si hubo "culpa" o "responsabilidad" por parte del médico o de la institución. Estos últimos conceptos son de naturaleza jurídica y es tarea del juez establecer, con base en los resultados de la peritación y las demás probanzas obrantes en autos, si se dan los supuestos requeridos para establecer una culpa y su correspondiente responsabilidad civil. Dicho de otra forma, el médico legal ayudará al juez a comprender los hechos, pero sólo este último puede valorarlos.


VIII.- El recurrente propugna, al formular sus agravios, la inexistencia de imprudencia y negligencia atribuible a los galenos de la Caja, mientras el fallo del Tribunal, según lo dicho en el considerando VI, sostiene la tesis contraria. Un primer argumento utilizado por el Ad-quem, trata de ver la imprudencia en el hecho de que fue el doctor Dauría, asistente residente, quien intervino el pie izquierdo de la paciente, el cual mostró posteriormente el mayor deterioro.


Sin embargo, esa circunstancia no puede implicar la falta de técnica o pericia en lo actuado, pues la prueba evacuada no refleja errores cometidos en el tratamiento efectuado. No cabría sustentar la culpa médica en haberse utilizado, luego del estudio en el libro Orthopedics de Turek, una técnica de cuyo resultado no podría dársele absoluta seguridad a la paciente.


El método practicado, Mac Bride, es aceptado por la ciencia médica y, aunque no garantiza el resultado deseado, ello no podría implicar negligencia o impericia. La elección de una técnica quirúrgica podría considerarse inadecuada cuando, de las circunstancias del caso, se puede inferir que existen otras más idóneas para el tratamiento o, por razones especiales, ésta implique mayores riesgos, los cuales desaconsejen su utilización. Pero toda técnica, como se ha dicho, lleva ínsito un riesgo y siempre es posible un resultado no deseado. Por ende, no se puede endilgar culpa alguna por el hecho de no haberse dado "certeza" a la paciente en el tratamiento referido. Un aspecto importante en estos casos es el de la información previa al consentimiento del paciente, pues es deber del médico enterarle acerca de los riesgos propios de su trata- miento. De no hacerlo así, el consentimiento vertido sería inválido y es posible atribuir, en casos especiales, responsabilidad médica por tal motivo, como ha sostenido la doctrina y jurisprudencia de otros países como Estados Unidos, Francia e Italia. Pero, en el sub judice, la parte actora no ha fundado sus pretensiones en la falta de información e invalidez del con- sentimiento otorgado, sino en la culpa en la prestación del tratamiento, motivo por el cual esa problemática no puede ser discutida, pues ello significaría alejarse de la causa petendi propia de la litis. Ante el resultado de la primera intervención, el tratamiento prescrito a la señora Poveda consistió en enyesarla, someterla a ejercicios de rehabilitación y a una nueva operación, con lo cual tampoco se ha logrado subsanar la dolencia.


Pero no por ello se ha incurrido en negligencia o culpa. Si se estuviera ante un caso fácil, las posibilidades de obtener un resultado beneficioso serían mayores, pero, según afirma el médico forense, doctor Miguel .Angel Arguedas Piedra, se trata de uno sumamente difícil, "... es decir, que no es el Hallux Valgus con Juanete simple, pues en las lesiones encontradas durante la primera operación se describe exostosis marginal (crecimiento del hueso que altera su forma) de la cabeza del meta arsiano, más marcado en el lado izquierdo". Los tratamientos posteriores a la primera operación tampoco resultan reñidos con lo preceptuado por la ciencia médica, ni se ha demostrado impericia o culpa alguna en su ejecución, lo cual permitiría afirmar la responsabilidad de la demandada. La falta de resultados positivos no implica, perse, imprudencia, negligencia o culpa, como parece desprenderse del fallo impugnado. De tal suerte, dada la complejidad de ese Hallux Valgus o juanete, y lo referido en la prueba pericial en cuanto a las intervenciones quirúrgicas y tratamientos brindados a la actora, no es posible afirmar, como lo hizo el fallo impugnado, culpa alguna por parte de los médicos de la institución demandada. Por el contrario, según predican los autos, el agravamiento de la dolencia, se debió a fuerzas extrañas a la voluntad de los tratantes, lo cual era imprevisible, pues no se podía determinar con antelación una evolución post-operatoria como la de la paciente, la cual produjo las deformaciones de los primeros ortejos de ambos pies, sobre todo del izquierdo. En todo caso, como asevera el dictamen médico vertido por el doctor Wagner Rodríguez Camacho, el padecimiento de la paciente aún no puede considerarse definitivo, pues puede ser objeto de corrección.


"Dicho tratamiento quirúrgico -señala- debe ser efectuado por un cirujano hábil, cuidadoso y con gran experiencia en casos como estos -afirma-. Esta sería una operación, que al igual que cualquiera otra, no estaría exenta de riesgos y para efectuarse debe ser con el consentimiento de la paciente.". El cuerpo humano reacciona en forma diversa al tratamiento de ciertas enfermedades y, en el caso analizado, como lo indica el dictamen del Dr. Arguedas Piedra, el resultado de la intervención quirúrgica depende "... de la edad de la paciente, el estado de la circulación, el grado de deformidad y de la presencia o ausencia de artritis en la articulación". Estos son algunos factores, ajenos a la voluntad de los galenos. Asimismo, cabe recordar el papel activo del paciente en la recuperación, pues existen factores psicológicos y físicos de éste, los cuales influyen en la evolución post-operatoria. Las reacciones al dolor, suscitadas con los primeros efectos obtenidos, unidas a otros factores, podrían producir un resultado final no deseado.


De la prueba evacuada, ninguna apunta hacia errores en el tratamiento dado a la paciente Poveda, como indica el recurrente, y al resolver en otro sentido el Tribunal, contradijo los hechos tenidos por ciertos en su fallo y las probanzas, sobre todo las peritaciones médicas, en las cuales aquéllos se sustentan.


IX.- El artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública establece, en su parágrafo 1., lo siguiente: "La administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero." (lo evidenciado no es del original). Cuando un tratamiento médico no surte los frutos esperados, pese a la elección adecuada de la técnica terapéutica y la ejecución de ella conforme a los procedimientos médicos conocidos, se puede excluir cualquier funcionamiento ilegítimo en la prestación del servicio profesional. Si la inventiva humana no ha establecido aún técnicas exentas de riesgos, para el tratamiento de enfermedades o deformaciones como el Hallux Valgus, y al actuar con los medios acreditados se producen lesiones como las analizadas en este proceso, ello obedece a la imposibilidad actual de prever todas las eventuales complicaciones de un caso y de afrontar adecuadamente las fuerzas de la naturaleza que gobiernan la integridad humana. En otras palabras, se trata de casos de fuerza mayor, incontrolables para la ciencia médica actual, de los cuales no puede derivar responsabilidad civil, conforme al precepto citado. En el lenguaje médico legal, a esta situación se le suele denominar IATROGENIA, pero tal concepto no corresponde a la terminología utilizada por nuestra legislación. Por tal motivo, la discusión en torno a la forma como fue interpretado dicho vocablo por el Tribunal y el sentido dado a éste en los dictámenes de los médicos forenses no muta en nada la situación: se trata de un caso de fuerza mayor, donde no ha existido culpa alguna en la ejecución del tratamiento médico y no se puede pretender el resarcimiento del daño, conforme a lo preceptuado por el citado artículo 190, aplicado indebidamente en el fallo impugnado, junto con las disposiciones de fondo contenidas en esta Ley en los numerales 191 y 197. Al haber resuelto como lo hizo el Tribunal, incurrió en la violación de esas disposiciones, acusada por el recurrente, motivo suficiente para casar la sentencia impugnada, y proceder a dictar nuevo fallo.


X.- Con arreglo a lo dicho, la excepción de falta de derecho, interpuesta por la accionada, ha de ser acogida, pues no se dan los supuestos requeridos por la Ley General de la Administración Pública para atribuirle responsabilidad civil por el daño sufrido por la demandante. Ello constituye base suficiente para desestimar la demanda en todos sus extremos, como lo hizo el Juzgado de primera instancia. En cuanto a las costas, estima esta Sala, existió motivo bastante para litigar, dada la naturaleza de las lesiones sufridas y la imposibilidad de determinar, sin recurrir a pruebas especializadas como las evacuadas en autos, si hubo o no negligencia médica. Ante esta situación, conforme a la facultad concedida por el artículo 98, inciso c), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administra tiva, procede exonerar a la vencida del pago de ambas costas de la acción." (SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 23 de las 14:40 del 21 de abril de 1993)


El anterior pronunciamiento tiene la particularidad de elevar a rango de fuerza mayor los casos que son conocidos en el ámbito de la medicina como iatrogenia. Específicamente, la define como aquellos casos en que "... un tratamiento médico no surte los frutos esperados, pese a la elección adecuada de la técnica terapéutica y la ejecución de ella conforme a los procedimientos médicos conocidos,..." de donde se concluye "...se puede excluir cualquier funcionamiento ilegítimo en la prestación del servicio profesional." Incluso, de modo expreso lo relaciona con la responsabilidad civil de la Administración al indicar, en relación con el artículo 190 de la Ley General que : "...se trata de casos de fuerza mayor, incontrolables para la ciencia médica actual, de los cuales no puede derivar responsabilidad civil, conforme al precepto citado." De lo anterior, podría concluirse que en el específico supuesto en que se haya realizado todo el procedimiento médico aplicable al caso del paciente de modo diligente y, aún así, se produce un daño, tal daño no sería indemnizable. Sin embargo, es criterio de esta Procuraduría que el anterior pronunciamiento está fundamentalmente referido a la perspectiva del funcionamiento anormal de los servicios de salud prestados por la Caja Costarricense de Seguro Social. Ello por cuanto el discurso lógico que sostiene el razonamiento de los señores Magistrados evidencia que no puede tacharse de "ilegal" el resultado dañoso cuando se han seguido todas las prescripciones  propias de la ciencia médica en un caso concreto, puesto que no hay culpay en ese sentido se había sustentado la pretensión indemizatoria : "Pero, en el sub judice, la parte actora no ha fundado sus pretensiones en la falta de información e invalidez del consentimiento otorgado, sino en la culpa en la prestación del tratamiento, motivo por el cual esa problemática no puede ser discutida, pues ello significaría alejarse de la causa petendi propia de la litis...". De lo anterior, en nuestro criterio, no existe contundencia para afirmar que, bajo el concepto de iatrogenia que adoptó la Sala Primera en la anterior sentencia, esos supuestos constituyen siempre una eximente de responsabilidad por fuerza mayor.


La afirmación contenida en la oración final del párrafo que antecede se sustenta en jurisprudencia posterior que impiden afirmar la contudencia de comentario. Así, en Voto 7 de las 14 horas 20 minutos del 13 de enero de 1995 de la misma Sala Primera, se evidencia una mayor aceptación de la teoría de la responsabilidad objetiva y un abandono de la imprevisibilidad del daño como eventual motivo de exoneración de responsabilidad. Por la diferencia conceptual que este Despacho sostiene existe entre ambas sentencias, nos permitimos hacer una cita comprensiva de los criterios vertidos en las instancias en que se discutió el caso concreto. En primer término, transcribimos las consideraciones vertidas por la Juez de primera instancia:


"II)- Intenta el actor en esta vía que se declare la responsabilidad de la Caja Costarricense de Seguro Social por haberle ocasionado la ceguera, entre otras, que hoy padece como consecuencia del tratamiento post-operatorio que recibiera desde el mes de octubre de 1981. Debe establecerse, primeramente, que el presente asunto no versa sobre una mal praxis, situación que sí exige individualizar la responsabilidad por negligencia, culpa u omisión de un servidor; sino, por el contrario, lo que se reclama aquí es una responsabilidad objetiva que nació desde que el actor asistió a un centro hospitalario adscrito a la Caja Costarricense de Seguro Social para recibir atención médica, centro hospitalario que -por el riesgo creado- responde por los daños que produzca con su actuación al paciente, sea ésta legítima o ilegítima, normal o anormal; responsabilidad que se encuentra consagrada en la Ley General de la Administración Pública para los efectos que nos ocupan. Es esta teoría de responsabilidad objetiva la que requiere que con el riesgo creado se ocasione un daño al administrado susceptible de indemnización, sin que obligue a determinar la responsabilidad. Tanto indirecta como solidaria es la responsabilidad que pudiera declararse respecto a la Caja Costarricense de Seguro Social, lo que significa en las resultas del juicio, que existe una corresponsabilidad que permite al responsable indirecto recuperar lo pagado a causa de la actuación culposa del principalmente obligado -funcionario-, desde luego, todo sujeto a prueba. O, dicho de otro modo, si el daño sufrido por el actor es referible al funcionamiento de la Administración en virtud del riesgo creado, indistintamente puede actuarse contra la Administración, o bien, contra el funcionario. Ello nos conduce a concluir que no resulta admisible la defensa de litis consorcio pasivo necesario opuesta, pues la presencia del o los funcionarios que actuaron no es indispensable para la decisión del juicio; tratándose de una pluralidad de demandados que pueden ser llamados a juicio, de manera facultativa, que no conlleva a la inadmisibilidad de la acción. III)- No lleva razón la Institución demandada al pretender se atienda su gestión en el sentido de que no le asiste derecho al actor para acudir a esta vía a efectuar el reclamo objeto de este juicio, toda vez que tal derecho –en sentido genérico- está consagrado como principio constitucional en el artículo 41 de la Carta Magna, principio que viene a regularse en el numeral 190 de la Ley General de la Administración Pública, supuestos cuyo cumplimiento definiremos adelante. IV)- También es alegada la prescripción de la acción intentada por el señor Juan Sánchez Godínez, excepción fundada en el artículo 198 de la Ley General de Administración Pública citada, el cual literalmente reza:


"Artículo 198. El derecho de reclamar la indemnización prescribirá en tres años a partir del hecho que motiva la responsabilidad". No obstante, con el afán de evitar confusiones, y en ejercicio de la hermenéutica jurídica, debe entenderse que la intención de tal disposición es determinar si en el tiempo la prescripción de la posibilidad o facultad del reclamo pero (sic) desde que el hecho que motiva la responsabilidad es conocido por el administrado, o sea, cuando el descubrimiento de la causa es de conocimiento del perjudicado, interpretación lógica a todas luces por cuanto mientras el administrado no tenga certeza del origen del daño no sabe contra quién reclamarlo. No puede castigársele con el correr del tiempo mientras ignore el origen del daño que le fuera provocado. En el caso de examen tenemos que al paciente se le diagnostica inicialmente el Síndrome de Zyell en mil novecientos ochenta y uno, luego las lesiones epidérmicas y la conjuntivitis purulenta en mil novecientos ochenta y dos. Que fue intervenido posteriormente, practicándosele un


"recubrimiento conjuntival" en mil novecientos ochenta y dos como consecuencia del Síndrome Stevens Johnson que padecía, fue dado de alta del servicio de oftalmología en el Hospital Calderón Guardia en agosto del ochenta y tres y remitido al Hospital San Juan de Dios para continuar tratamiento, que no cesó sino hasta el mes de mayo de mil novecientos noventa y en cuyo lapso (veinticuatro de abril al treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa) fue intervenido por una Mielopatía vascular o ceguera parcial. Quedó demostrado que no obstante el diagnóstico por ceguera parcial del actor, aún en mil novecientos ochenta y cuatro recibía atención médica en el Hospital Escalante Pradilla de Pérez Zeledón, tratamientos todos recibidos con el afán de corregir su padecimiento y otorgándosele una esperanza médica al programársele otra intervención para mil novecientos noventa. Significa lo anterior que el paciente vino interrumpiendo el término prescriptivo contodos y cada una de las reiteradas visitas a los distintos centros hospitalarios con el propósito de que le fuera corregida su situación; esperanza que al considerarla lamentablemente perdida, la traslada al reclamo administrativo para que se le indemnice por el daño sufrido, el cual presenta en el mes de noviembre del año mil novecientos ochenta y seis, actuación que vuelve a interrumpir el plazo corrido. Ante el silencio administrativo, procede el interesado a interponer el juicio que ahora se resuelve, el dieciocho de agosto de mil novecientos ochenta y siete. Sin lugar a duda, no se cumplió la prescripción del derecho alegado en perjuicio del actor, por la serie de interrupciones que sufrió el plazo, lo que hace imperante para este despacho rechazar también tal excepción.


V)- Para restablecer la responsabilidad de la Caja Costarricense de Seguro social ha de reconocerse el nexo causal entre el daño provocado al actor y la actuación de dicha entidad, o sea, entre el acto impugnado y el evento lesivo. Analizado el elenco de hechos probados, obtenemos que el señor Sánchez Godínez fue atendido inicialmente en el Hospital Dr. Escalante Pradilla, realizándosele una toracotomía pulmonar e indicándosele para su recuperación post-operatoria un tratamiento a base de rafampicina y estreptomicina.


Posteriormente, al presentar lesiones epidérmicas severas recibe atención y tratamiento en otros hospitales también adscritos a la Caja Costarricense de Seguro Social. Luego, en virtud de presentar luego los síntomas del Síndrome Stevens Johnson, es tratado y medicado nuevamente, hasta llevar al convencimiento médico de que la ceguera que este paciente presenta fue consecuencia de una intoxicación medicamentosa.


La relación causal entre el hecho (actividad que consistió en prestarle servicios médicos) y el efecto (ceguera) es clara, ineludible y referible estrictamente a la institución demandada.


No amerita hacer reparo en que el paciente fuera o no hipersensible al medicamento indicado, sino solamente -como lo afirmó el perito Goyenaga Hernández- que se creó un riesgo que, como excepción a la resistencia común de los organismos- provocó un daño en el paciente y éste no tiene por qué soportarlo sin -al menos- ser indemnizado por ello. En síntesis, el riesgo lo creó la Caja Costarricense de Seguro Social, a través de sus hospitales, ocasionando daño al paciente hoy actor y, en consecuencia, con fundamento en la ya mencionada teoría del riesgo, debe responsabilizársele por su actuación.


No sólo ha sido objeto don Juan Sánchez de un daño físico, sino, además, debe tenerse presente, ha sido víctima de un daño moral, cual es el sufrimiento que ha padecido por la pérdida de uno de los sentidos: la vista, a temprana edad, truncándosele con ello cualquier aspiración laboral que tuviera. Con base en lo expuesto, debe reconocer la Caja Costarricense de Seguro Social tanto el daño físico como el moral ocasionado al actor así como el tratamiento médico que en adelante requiera y una pensión vitalicia por invalidez a partir de la firmeza de esta resolución. El cálculo de esta última corresponderá a la Caja


 Costarricense de Seguro Social, quien deberá tomar en cuenta para ello el salario mínimo de jornalero agrícola, ocupación que tenía el actor antes de que se le produjera el daño. Para ello, el beneficiario deberá apersonarse ante la Institución indicada. VI)- Por haber limitado sus pretensiones el actor en la suma de un millón de colones y habiéndose determinado así en forma definitiva en autos, no puede este despacho más que fijar el daño físico y moral que le fuera causados en la suma de un millón de colones, pues otorgar una suma mayor sería incurrir en ultra petita, otorgando una cantidad mayor de la reclamada (artículos 1045 y 1048 del Código Civil, 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 106 del Código Procesal Civil). VII)- Por último, si la Caja Costarricense es la entidad que actuó en perjuicio del aquí accionante, se configura la identidad legalmente requerida entre el ente demandado y el obligado a la prestación, de manera que tampoco se lleva razón al alegarse una falta de legitimación ad causam pasiva, sin menoscabo de la eventual responsabilidad de los funcionarios, responsabilidad que pudiera ser requerida por la Caja Costarricense de Seguro Social en ulterior proceso.


VIII;- Habiéndose resistido la entidad demandada a reconocer en vía administrativa el daño físico y moral realmente causado a quien fuera su paciente, Juan Sánchez Godínez y habiéndose opuesto a la demanda, considera quien suscribe que no existe causa alguna para eximirle del pago de ambas costas de la acción (artículo 221 del Código Procesal Civil)."


Ante apelación del apoderado de la Caja Costarricense de Seguro Social, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, en voto de mayoría resuelve, en lo que nos interesa, lo siguiente:


"En criterio del Tribunal, si bien es cierto que no ha habido nada anormal en la prestación del servicio público que presta la demandada, también lo es que al haber sido el causante de la reacción alérgica, uno de los medicamentos suministrados por la Caja Costarricense del Seguro Social, ésta debe indemnizar al actor por los daños ocasionados. Lo anterior tiene fundamento no solo en el artículo 190, sino también en el 194 de la Ley General de la Administración Pública, además de los textos constitucionales que más adelante se citan, que establece la reparación por los daños que cause el funcionamiento normal de la Administración en los derechos del administrado "en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional del daño", además, porque el artículo 73 de la Constitución Política estableció los seguros sociales en beneficio de los trabajadores y en el artículo 56 se garantiza el derecho a un trabajo digno, lo cual no puede hacer el actor por el imprevisto que aquí se conoce. En consecuencia, al ser un hecho excepcional y haber quedado el señor Sánchez Godínez incapacitado para el trabajo, debe ponerse a funcionar el principio de solidaridad, en este caso a cargo de todos aquellos obligados a cotizar para los servicios de la Caja Costarricense de Seguro Social. Artículos 33 y 41 de la Constitución Política. Se debe tener presente que no se dan ninguna de las eximentes de responsabilidad que rompen el nexo causal, a saber, fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. III- El artículo 6 de la Ley General de la


Administración Pública establece la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, como un imperativo, además que debe ser cumplido por los operadores del derecho.


Como es lógico, en esa jerarquía se encuentra como norma principal, que sirve de guía a las demás, la Constitución Política junto con sus principios, que al ser principios constitucionales forman parte de la Constitución. Dentro de ellos se encuentra el de la razonabilidad, o sea, el derecho a obtener una sentencia justa, a una sentencia razonable que cumpla con el principio de justicia cumplida del artículo 41 de la Constitución Política, con lo cual se cumple, además, con el debido proceso sustancial del artículo 39 constitucional. Esta tesis se encuentra expuesta en forma magistral en el voto 1739- 92 de la Sala Constitucional, donde se cita como antecedente la sesión extraordinaria de Corte Plena de 26 de abril de 1984.


También expuso la citada Sala en el voto 3194-92: "... ésta, -la Constitución- en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también, conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables –salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución-deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso, en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan." II- En el escrito de interposición de la acción el actor indicó que formuló reclamo ante la Caja Costarricense de Seguro Social para que se le indemnizara por el daño en su salud y el moral, y ante el silencio negativo, promovía las diligencias, estimando la acción en un millón de colones. En el aparte de la pretensión, en la formalización de la demanda, solicitó que se condene a la accionada a pagarle una indemnización por daño físico, con base en el salario promovido mensual de peón agrícola, lo cual estimó en cinco millones ciento cuarenta y ocho mil colones, así como atención médica y personal por el resto de su vida, cuantificándolo en tres millones de colones. De acuerdo con el dictamen pericial, rendido por el doctor José M. Goyenaga Hernández, especialista en oftalmología, el actor


"presenta ceguera bilateral de un ciento por ciento", con la consecuencia de que se encuentra incapacitado de manera permanente para trabajar, lo cual, además, representa la pérdida de un setenta por ciento de la capacidad general. En el presente caso, no obstante que el actor estimó la acción en un millón de colones, para la mayoría del Tribunal ese hecho debe entenderse que es para las sumas de dinero que deben entregarse como pago total por los daños causados hasta la presentación de la demanda, pero no para aquellas obligaciones periódicas que deben cumplirse después de la sentencia. El actor solicitó que se le indemnizara por el daño físico con el monto que indica, cuantificando también el valor de la atención médica y personal por el resto de su vida. En aplicación del artículo 41 de la Constitución Política que se expuso anteriormente, la mayoría del Tribunal considera que al haber solicitado en vía administrativa y en el escrito de interposición la reparación del daño causado, cumple con la obligación de fijar la pretensión en el escrito de interposición, y que la única forma de dictar una sentencia razonable y justa, debido a la incapacidad permanente del actor para trabajar, es ordenar su indemnización no con una suma dada una sola vez, sino periódicamente, cada mes, con base en el salario de peón agrícola, de acuerdo con el decreto de salarios que emite el Poder Ejecutivo. Igualmente, y por las mismas consideraciones expuestas, debe brindar la accionada atención médica al actor como si fuera asegurado, pues al estar incapacitado para trabajar, no puede estar cubierto por el régimen de enfermedad y maternidad como producto de su trabajo, y obligarlo a pagar un seguro voluntario, se burla la indemnización que se le está otorgando."


Finalmente, en cuanto al Recurso de casación por el fondo interpuesto por el representante de la demanda, se señaló:


"Alega el apoderado de la recurrente que se incurrió en error de hecho en la apreciación de las pruebas, y en violación directa en la interpretación de normas. Considera la Sala que el fallo no cometió las infracciones que se acusan sobre la apreciación de las pruebas periciales recibidas, fundadas en el hecho de que la institución hospitalaria haya prescrito los medicamentos y los tratamientos adecuados y que científicamente se recomiendan para tratar la tuberculosis, que padecía el actor,por cuanto la responsabilidad civil, que deriva de las secuelas del Síndrome de Stevens Johnson contraído por el actor, se justifica del hecho cierto de que la institución demandada, siguiendo pautas universales respecto a lo poco práctico y oneroso de realizar pruebas previas de susceptibilidad a los medicamentos prescritos, con miras a determinar la probabilidad de que un paciente genere el mencionado síndrome, de hecho asume las consecuencias pecuniarias indemnizatorias, para la hipótesis de que algún enfermo tratado desarrolle dicho síndrome, con las consecuencias nefastas que acarrea.


Ciertamente, si en ningún centro hospitalario del mundo se practican los exámenes para determinar la probabilidad de sufrimiento del Síndrome Stevens Johnson, a todas las personas que sufren cualquier enfermedad que requiera del tratamiento con sulfas, antibióticos, hipnóticos, tranquilizantes, o analgésicos anti-inflamatorios, que son el tipo de medicamentos que pueden generar tal síndrome, se debe a la poca frecuencia de dicho mal y lo oneroso que resultaría hacer tales exámenes a todos los pacientes a quienes se les prescribirían dichos medicamentos, que serían la inmensa mayoría, y a la naturaleza y poca confiabilidad que presentan los resultados de tales exámenes, puesto que, como se indica en el peritaje evacuado, hay pacientes que desarrollan el mal, aunque el resultado de la prueba haya sido negativo; y en otros casos desarrollan el mal aún cuando en ocasiones anteriores hayan sido tratados con los mismos medicamentos. Esto está a implicar que para las instituciones hospitalarias es preferible indemnizar a los eventuales pacientes que desarrollen el relacionado síndrome, como consecuencia de un tratamiento recibido por ser menos oneroso y frecuente, que convertir en rutina, como se hace cuando se recibe el antibiótico penicilina, el examen previo de la eventual reacción anafiláctica, con miras a prevenir el poco frecuente Síndrome de Stevens Johnson. Además, al paciente no se le advierte acerca del riesgo de contraer tal padecimiento, para que pueda disponer acerca del examen previo de susceptibilidad. Lo anterior encuentra fundamento en la realidad de las cosas y en el principio de normalidad, pues quienes acuden a los centros hospitalarios en busca de atención médica adecuada no esperan ni merecen sufrir consecuencias negativas en su salud, a causa de tratamientos con medicamentos prescritos, porque están en su derecho a esperar resultados positivos. Efectivamente, conforme a la realidad imperante y a lo que usualmente acontece, quienes reciben tratamiento médico- hospitalario en la inmensa mayoría de los casos ven mejorada su salud, y descartan el que los tratamientos y medicamentos prescritos los vayan a desmejorar.


V.- Conforme a lo anteriormente analizado, la Sala no encuentra que se haya producido la violación directa de normas que señala el recurso, toda vez, que las indemnizaciones concedidas se estiman procedentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 194, incisos 1 y 2, de la Ley General de Administración Pública, por lo que, entonces, procede declarar sin lugar el recurso, con sus costas a cargo de la parte que lo promovió."


Vemos que en este pronunciamiento se mantiene la tesis de que el tratamiento aplicado al paciente fue consecuente con la normalidad y diligencia de la práctica médica. Bajo esta tesitura, no existiría mayor diferencia con el concepto de iatrogenia-fuerza mayor del anterior voto.


Sin embargo, en este segundo -posterior en el tiempo- la responsabilidad no se exime a pesar de la imprevisibilidad del resultado dañoso, sino que la atención se centra en el riesgo que se produce con la prestación del servicio de salud y con la confianza depositada por el paciente en la atención que recibe. En otras palabras, la atención se centra en el daño sufrido visto bajo la óptica de la responsabilidad objetiva de la Administración.


CONCLUSIONES :


Atendiendo al orden de las interrogantes que en concreto constituyen la consulta elevada a este Organo Consultivo, y con fundamento en las consideraciones realizadas, se concluye lo siguiente :


El primer supuesto de su consulta atañe a reclamos por responsabilidad de pacientes que consideran haber sufrido un daño físico producto de algún tratamiento médico, sea por suministro de medicamentos, funcionamiento de equipo médico o bien intervenciones quirúrgicas. El afectado, en estos casos, reclama una indemnización por daños y perjuicios directamente relaciones con el tratamiento médico y, ocasionalmente, también reclaman un "daño moral" derivado del daño físico. En criterio de esta Procuraduría General, debe distinguirse si efectivamente se causó un daño físico para efecto de considerar la indemnización por ese supuesto. Tal y como se indicó, este aspecto es de exclusivo resorte de las ciencias médicas, las que están llamadas a determinar si existe la lesión sobre la salud o el cuerpo del gestionante.


Asimismo, es de importancia determinar si el tratamiento médico puede encuadrar en un funcionamiento anormal -puesto que la indemnización comprendería el daño y los perjuicios- o bien por funcionamiento normal - caso en que la indemnización sólo abarca el daño-. Independiente de ello, cabrá también determinar si existió daño moral, atendiendo a los lineamientos realizados sobre el tema.


El segundo supuesto atañe a los casos en que los pacientes no parecen sufrir un daño físico médicamente comprobado, ni reclaman daños y perjuicios derivados de un daño físico, sino que alegan el derecho alpago de un daño moral producto del "sufrimiento" o 2angustia" de que fueron sujetos al habérseles indicado, por parte del médico, que sufrían de una enfermedad determinada. En estos casos, se nos refiere que el diagnóstico inicial indica la posibilidad de que se sufra una enfermedad, pero luego se comprueba que no tiene el padecimiento. Sobre esta hipótesis es claro que, dada la independencia del daño moral con respecto al daño físico o material, la procedencia de la indemnización solicitada únicamente debe ser analizada desde la óptica de los requisitos que han de confluir para que se configure el daño moral.


A su vez, este segundo cuestionamiento puede escindirse en situaciones que se hayan presentado por funcionamiento anormal de los servicios de salud y aquellas que se hayan presentado a consecuencia de un diagnóstico inicial que supone una enfermedad que posteriormente es descartada. En la primera hipótesis, la constatación de un mal funcionamiento del servicio de salud es motivo suficiente para tener por acreditado la existencia del daño moral, ya que se rompe injustificadamente la relación de confianza que ha depositado el paciente en los servicios de salud. En la segunda hipótesis, la eventualidad de que se haya configurado un daño de tipo moral dependerá de todas las circunstancias que medien en el caso concreto, pues la trascendencia del error de diagnóstico en cada paciente no se puede fijar en parámetros generales. Antes bien, reiteramos, deberán examinarse aspectos tales como la gravedad del diagnóstico brindado, la certeza que tenga el paciente de las consecuencias que le implicará ese diagnóstico, la necesidad -así advertida por el médico- de que se requieran exámenes posteriores para determinar con exactitud el alcance de la enfermedad o padecimiento que supuestamente afecta al paciente, dificultad intrínseca de establecer la verdadera magnitud del daño por el tipo de enfermedad que se indicó sufría el paciente, lapso de tiempo que transcurre entre el diagnóstico y la comprobación de que el mismo estaba errado, etc.


El tercer supuesto que se nos refiere atiende a situaciones en que se ha producido un funcionamiento anormal de algún equipo médico, pero que no se ha causado daño físico alguno ni se acredita la existencia de dicho daño por parte del sujeto que lo utilizó. Es decir, que esta hipótesis supone que la pretensión de indemnización descansa en la sola circunstancia del funcionamiento anormal. Es claro que, en este aparte, debe recordarse que uno de los elementos fundamentales de la teoría de la responsabilidad lo es la existencia de un daño, sea este de tipo material o moral. Por ello, la pretensión que únicamente se circunscriba a que se ha sido objeto de un funcionamiento anormal de un equipo médico y que sólo por esa circunstancia se debe ser indemnizado carece de respaldo en la teoría de la responsabilidad de la Administración. Sin embargo, esta hipótesis descansa en la circunstancia -por demás extraña- de que el gestionante no alegue ni un daño de tipo físico o material o bien un daño de tipo moral.


Por último, se permite aclarar que la manifestación contenida en el párrafo que reza : "Lo indicado tiene relación con el tema del razonable margen de error admitido en toda profesión por el que se exime de responsabilidad al profesional (o a la entidad para la que trabaja) cuando se han seguido los procedimientos y los cuidados normales previamente establecidos para cada tratamiento ; por lo que un error de diagnóstico que no causa daño físico no sería la causa de una indemnización posterior" debe ser precisada en los siguientes términos : en primer lugar, el margen de error admitido puede ser una causa eximente de responsabilidad personal del doctor tratante. Sin embargo, aún en tal hipótesis, cabría analizar si existe un derecho a indemnización, atendiendo a los supuestos de la responsabilidad por funcionamiento normal (por la intensidad excepcional de la lesión o la pequeña proporción de los afectados) y anormal de la Administración.


En segundo lugar, el hecho de que se exima de responsabilidad subjetiva al médico no implica que igual suceda con la responsabilidad objetiva de la Institución pública para la cual labora. Esto es consecuencia de la ya indicada aceptación en nuestro Ordenamiento Jurídico de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual prescinde de cualquier valoración atinente a la culpabilidad en que haya incurrido el agente causante del daño cuando se trate de establecer el derecho de terceros a obtener una indemnización.


Por último, el error de diagnóstico que no genere un daño físico ciertamente no dará lugar a una indemnización por ese específico concepto. Pero ello haciendo nuevamente la salvedad de que el daño moral y el daño material o físico son independientes en cuanto a su configuración y eventual indemnización, razón por la cual el error en diagnóstico si podría generar el derecho a reclamar una indemnización por concepto de daño moral, tal y como se consignó líneas atrás.


 


Sin otro particular, nos suscribimos,


 


Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel              Lic. Iván Vincenti Rojas


Procuradora Administrativa                           Procurador Adjunto