C-110-94

1º de julio, 1994

Licenciado

Fernando Herrero

Ministro

Ministerio de Hacienda

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio DM-545-94, de fecha 22 de abril del año en curso, suscrito por el anterior titular de la Cartera de Hacienda, mediante el cual se solicita nuestro pronunciamiento en torno a la competencia legal de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional para definir su naturaleza jurídica como ente no estatal, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Organización y Funcionamiento de dicha Junta, publicado en La Gaceta Nº 29 del 10 de febrero de 1994. En virtud de los efectos vinculantes de los pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría General de la República, de la anterior consulta se brindó audiencia a la Junta de Pensiones y Jubilaciones, mediante nota de fecha 12 de mayo de 1994, la cual fue contestada mediante oficio DE-0283, de fecha 30 de mayo de 1994, suscrita por el Director Ejecutivo de la referida Junta.

I. ANALISIS DEL CASO.

En primer término, conviene dar un panorama doctrinario en lo que toca a la distinción que se hace de personas jurídicas públicas estatales y no estatales. Para el tratadista argentino DROMI, la características jurídicas de estas personas de derecho público serían:

"Las entidades públicas no estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida u otorgada por el Estado.

a) CARACTERES JURIDICOS. Los caracteres jurídicos de las personas públicas no estatales con personalidad jurídica concedida por el Estado son:

1) CREACION ESTATAL O NO ESTATAL: Tales entidades pueden ser creadas por acto estatal (ley, decreto, ordenanza u otro acto unilateral de la autoridad pública), o bien, excepcionalmente, por contrato o acto constitutivo privado, pero estando ligada la entidad al Estado por un vínculo de derecho público, v.gr., concesionarios de servicios públicos, universidades privadas, etcétera.

2) PERSONALIDAD JURIDICA PROPIA: Las personas públicas no estatales gozan de personalidad jurídica, que les confiere individualidad específica y la posibilidad de titularizar por sí derechos y deberes, atribuciones y competencias.

3) PATRIMONIO NO ESTATAL: El capital o patrimonio de la entidad no pertenece a la persona pública Estado, al menos mayoritariamente, pero puede ocurrir que la entidad reciba aportes estatales en concepto de ayuda supletoria, subsidio o subvención, o que el Estado integre parte del patrimonio, pero siempre minoritariamente, pues de lo contrario la entidad sería pública estatal. (...) Los bienes de estas entidades integran el dominio público sólo cuando están afectados a la prestación de un servicio público; en los demás casos pertenecen al dominio privado de la entidad.

4. ASIGNACION LEGAL DE RECURSOS. Pueden por ley gozar de la percepción de alguna contribución a cargo de los administrados (v.gr., tasas, canon, tarifa, etc.) o recibir, por excepción, fondos regulares del presupuesto general, pero, por lo común, subsisten con los ingresos propios de su actividad y aportes de sus asociados o afiliados.

5. CONTROL DE LA ADMINISTRACION CENTRAL. El Estado, en la medida en que les transfiere potestades o competencias públicas, tiene a su cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de la actividad que cumplen. El alcance del control depende de las disposiciones específicas de creación de la entidad, así como también de las prerrogativas que el Estado le haya asignado.

Dicho control puede comprender: la verificación de la legitimidad del obrar de la entidad por parte del Poder Ejecutivo ante la impugnación por vía de recurso de alzada que interpongan los terceros afectados; el control de la cuenta de inversión, balances, memorias, etc.; la intervención administrativa en los casos previstos por la ley de procedimientos administrativos, de aplicación analógica; el control de presupuesto, aunque generalmente no son de aplicación las normas de la materia propia de los entes estatales, por ser la asamblea de la entidad la autoridad que lo aprueba, lo cual no impide que en el acto estatal de creación la Administración se reserve facultades en tal sentido, ya sean de previa autorización o de aprobación ulterior.

6. IRRESPONSABILIDAD ESTATAL. Su responsabilidad se rige por las normas de derecho común, y de ordinario el Estado no responde subsidiariamente por esas entidades, salvo excepciones expresas de la ley o el acto estatal de creación." (DROMI, José Roberto, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, pp. 424-425)

En otra obra del mismo autor, se determina el criterio fundamental de diferenciación entre personas jurídicas públicas estatales y no estatales:

"Los entes públicos dotados de personalidad jurídica propia pueden ser estatales o no estatales. El criterio para determinar el carácter estatal o no estatal de los entes está dado exclusivamente por el capital o patrimonio. Si el patrimonio pertenece mayoritariamente o íntegramente al Estado (Nación, provincia, municipio, entidad autárquica u otra persona pública estatal), el ente será estatal. Sí, por el contrario, el capital o patrimonio es sólo privado o con participación estatal minoritaria, el ente se considera no estatal. (...)

La integración del patrimonio se realiza de muy distintas maneras. Predominan los procedimientos de aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o incorporadas a la entidad, la cual posee imperio o fuerza coactiva para obligar a la afiliación o incorporación, así como también a la contribución o integración que se establezca.

Los bienes de estas entidades, a diferencia de las estatales, no integran el dominio público, sino que pertenecen al dominio privado de la entidad." (DROMI, José Roberto, Derecho Administrativo Económico, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1980, p. 36-37, 54)

Por su parte, la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría General ha destacado, para casos concretos, las características de un ente público como "no estatal". En este sentido, mediante dictamen C-047-91 de fecha 13 de marzo de 1991, se determinó la procedencia de calificar al Consejo Nacional de Cooperativas como un ente público no estatal:

"A partir de la transcripción del numeral 136 y de la jurisprudencia establecida por este despacho puede decirse que CONACOOP tiene todos los rasgos de los entes públicos no estatales. En primer término, ese Consejo no integra la estructura estatal ni se conforma con la organización burocrática típica de los entes públicos estatales. Pues, a diferencia de éstos la estructura orgánica de dicho Consejo se integra con particulares organizados e interesados. De esta manera, los órganos principales de ese Consejo son su Asamblea Plenaria y su Junta Directiva (...)

Luego, la creación por ley o lo que es lo mismo, una disposición unilateral del Estado es la que da origen a los entes públicos no estatales. Para cumplir con ello, ese Consejo fue creado mediante la ley Nº 6756 de cita en su artículo 36, aunque es de advertir que tiene su antecedente en la Ley Nº 5185 del 12 de febrero de 1973.

Entonces, no se le había concedido a ese Consejo personería jurídica, lo cual en el caso de los sujetos públicos ocurre normalmente mediante ley.

Ahora bien, la organización y funcionamiento de los entes públicos no estatales involucra normalmente un elemente coactivo, que puede manifestarse por la obligación de que las personas afectadas deban incorporarse a la misma o contribuir a la integración de su patrimonio. (...)

Complementariamente, la organización de los entes de comentario es a menudo de tipo corporativo, en cuanto sus órganos internos son colegiados y sectoriales. En estos casos, la decisión suprema de los mismos está a cargo de un cuerpo representativo de los sectores interesados en la gestión de la entidad. (...)

Por último, puesto que los entes públicos no estatales no encuadran en la organización estatal, el carácter público de los mismos deriva de las funciones encomendadas. Es necesario entonces, que estas últimas tengan una naturaleza pública en cuanto dirigidas al cumplimiento de fines típicamente estatales. En este sentido, puede considerarse que el Estado cumple a través de CONACOOP con procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza (artículo 50 de la Constitución Política).

También, se han destacado las consecuencias que, en nuestro ordenamiento jurídico, acarrea la calificación de "no estatal" para un determinado ente público. Así:

"Entes públicos no estatales. Esta figura de origen sudamericano, se encuentra representada en nuestra realidad jurídica por los colegios profesionales, los cuales, creados y organizados bajo el signo corporativo, asumen por disposición estatal varios cometidos de índole pública que explican su sumisión al régimen de derecho público, pese a su origen de iniciativa privada. Como ya advertimos, no obstante estar incluidos dentro del engranaje administrativo del país, por virtud tanto de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como de la Ley General de la Administración Pública, no les alcanzan las disposiciones de la Ley de la Administración Financiera, por no ser estatales." (VALVERDE KOOPER, Mercedes, Las Administraciones Públicas, en Revista de la Procuraduría General de la República, Nº 13, p. ).

Por último, cabría advertir que en el elemento de la procedencia de los fondos también se diferencia a los entes públicos no estatales con respecto de los entes descentralizados cuya existencia se reputa en nuestro Ordenamiento Jurídico. A pesar de compartir el elemento de la personalidad jurídica otorgada por el Estado, el patrimonio de los últimos está constituido por fondos públicos, sobre los cuales, ciertamente, existe una autonomía en cuanto a su administración; pero que no se pueden asimilar a la naturaleza de aquellos que conforman el patrimonio de los entes no estatales.

Por otra parte, los fines que persiguen los entes públicos no estatales, como se señaló, tienen como sujetos beneficiarios a grupos de la colectividad social que comparten determinadas condiciones de hecho (profesionales, maestros, etc.), mientras que las típicas entidades descentralizadas satisfacen necesidades de orden público a través de competencias específicas sobre las que el Estado trasmite su titularidad, pero dirigidas a la colectividad en general.

En el caso que nos ocupa, la calificación de la Junta como ente no estatal no viene dada, específicamente, por vía de la Ley Nº 7268 de 14 de noviembre de 1991 (Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional), sino a través del Reglamento General de Organización y Funcionamiento, aprobado en Sesión Ordinaria Nº 74- 93 del 7 de octubre de 1993, cuyo artículo 1º dispone:

"Artículo 1. La Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, es un ente de derecho público –no estatal- con personalidad jurídica y patrimonio propio; creado por le ley número 2248 del 5 de setiembre de 1958 y sus reformas, en concordancia con lo dispuesto en el título V, capítulo único de la Constitución Política; cuyo objetivo fundamental es cumplir un fin de seguridad social, que se ejerce mediante la administración autónoma de un sistema jubilatorio que brinda prestaciones económicas, para amparar las contingencias acaecidas por invalidez, vejez y sobrevivencia de causahabientes, en beneficio de los trabajadores del Magisterio nacional, según las disposiciones del artículo 1 de su ley constitutiva."

En virtud de lo anterior, considera esta Procuraduría que es necesario el análisis de las disposiciones concretas contenidas en la Ley Nº 7268 (la cual modificó y reprodujo íntegramente a la número 2248 de 5 de setiembre de 1958) para establecer la procedencia de esa definición dada por la Junta Directiva. Ello partiendo, como se dijo, del dato que el citado cuerpo normativo no consigna de modo expreso la naturaleza no estatal de la Junta de Pensiones y Jubilaciones, como si se da en otros casos (v.g. Banco Popular y de Desarrollo Comunal y Banco Hipotecario de la Vivienda). En el sentido apuntado, debe necesariamente iniciarse con lo dispuesto por el numeral vigésimo tercero:

"Artículo 23. El Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional será dirigido y administrado por una Junta Directiva, denominada Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, la que tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio y que estará integrada por los siguientes miembros: (...)"

Al establecerse de modo expreso la existencia de un patrimonio propio de la Junta, conviene analizar la conformación del mismo, dada la especial importancia que éste tiene para la calificación de un este como "no estatal", según la doctrina reseñada al principio del presente dictamen.

Para los efectos señalados, resulta oportuno citar el numeral 28 de la Ley que nos ocupa:

"Artículo 28. La Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional será responsable de la administración de un Fondo de reserva derivado de la deducción de un cinco por mil (5/1000) de los salarios y pensiones de los beneficiarios del régimen. Este fondo deberá depositarse en una institución bancaria del Estado."

La anterior disposición debe entenderse relacionada con otros numerales del mismo cuerpo normativo en los que se establecen los usos que deben darse a dicho Fondo de reserva (artículo 29); la atribución específica concedida a la Junta de Pensiones y Jubilaciones para la administración de esos recursos, incluso facultando a reglamentar las condiciones en que ellos servirán para solventar necesidades de crédito y actividades a financiar para los miembros del régimen (artículos 24 inciso ch y 30)-. Por último, del Fondo de reserva se efectúan los pagos de las dietas a los miembros de la Junta, así como de los salarios del personal contratado para el funcionamiento de la ella. (Artículo 34).

En consideración de esta Procuraduría, este Fondo de reserva viene a constituir el verdadero patrimonio de la Junta, toda vez que las cotizaciones que paritariamente realizan el Estado, los patronos y los beneficiarios del régimen no se encuentran afectos a la administración de la Junta de Pensiones (artículo 11). Así, de la cotización que corresponde cancelar al Estado, tanto como patrono como por su condición de Estado, las cuotas se insertan dentro del presupuesto ordinario de cada año (vid. artículo 13), y, en unión de las cuotas retenidas a los servidores de las instituciones particulares, así como las de éstas en su condición de patronos, ingresan a la caja única del Estado (vid. Artículo 14). Finalmente, con estos fondos, corresponde al Estado, a través de la Pagaduría Nacional, el pago de las pensiones y jubilaciones contempladas en la Ley Nº 7268 (vid. artículo 15).

Dado lo anterior, es claro que los fondos que se asignan bajo la administración de la Junta de Pensiones y Jubilaciones no son de naturaleza estatal, puesto que los mismos son aportes de los beneficiarios del régimen (sea en su condición de asalariados, o bien en su condición de pensionados).

A mayor abundamiento, el Reglamento Ejecutivo de la Ley Nº 7268 -Decreto Ejecutivo Nº 22009-P-EP-TSS de 2 de marzo de 1993) viene a reafirmar las atribuciones de la Junta sobre los fondos que se comentan y su naturaleza no estatal:

"Artículo 38. Corresponde a la Junta la competencia única y exclusiva en la Administración, políticas de inversión, fiscalización y destino, del Fondo de Reserva constituido por los aportes privados de todos los beneficiarios activos, jubilados y pensionados, para la subsistencia de este régimen; por lo que bajo ningún concepto se entenderá, que el Fondo de Reserva es parte de la Hacienda Pública."

Dilucidado el extremo de la naturaleza jurídica del patrimonio de la Junta de Pensiones como persona pública, cabe analizar si concurren los otros elementos definidores de los entes no estatales, de conformidad con la doctrina citada en páginas precedentes.

En cuanto a la creación estatal y el otorgamiento de personalidad jurídica, el artículo 24 supra citado viene a satisfacer estos dos requisitos. En cuanto a la existencia de los controles por parte de la Administración Central, los mismos se constatan en el artículo 25 de la Ley Nº 7268, en cuanto somete a un requisito de eficacia (artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública) las decisiones de la Junta de Pensiones en materia de consecución de derechos de pensión y jubilación, dejando la aprobación final de ellas al Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Otro tipo de control que se consigna en la Ley de mérito se encuentra recogido en el artículo 24 inciso d), en que se consigna la necesaria información de las labores desplegadas por la Junta de Pensiones a la Contraloría General de la República. El Decreto Ejecutivo Nº 22009-P-EP-TSS, en su artículo 36, denomina "control por información" la relación existente entre la Junta y la Contraloría.

Otros elementos característicos de las personas públicas no estatales no se encuentran nítidamente desarrollados en la Ley Nº 7268, aunque se desprenda su existencia del contexto general de ella -el no encuadramiento de la Junta de Pensiones dentro de la estructura del Estado-Persona no se altera por la competencia de aprobación asignada al Departamento Nacional de Pensiones pues resulta un relación no jerárquica sino, como se dijo, de control; el cumplimiento de un fin público se materializa en garantizar los derechos jubilatorios y otros beneficios a los integrantes del Magisterio Nacional; el elemento coactivo que se concreta en la obligada contribución de los beneficiarios del sistema para la financiación del Fondo de Reserva y, que a su vez, manifiesta la asignación, por vía de ley, de los recursos que constituyen el patrimonio de la Junta, etc.-

En síntesis, que para el caso de la Junta de Pensiones y Jubilaciones, de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional se extraen los elementos que la doctrina ha definidio como indispensables para poder encasillar a esta persona jurídica pública como no estatal. Y siendo que dicha clasificación está derivada de la propia Ley que la crea, no se estaría lesionando ningún precepto de nuestro Ordenamiento Jurídico al haberse indicado, de modo expreso, dicha condición en el Reglamento General de Organización y Funcionamiento de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.

II. CONCLUSION.

De conformidad con la Ley Nº 7268 de 14 de noviembre de 1991, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional presenta los rasgos característicos de lo que la doctrina ha establecido como personas jurídicas públicas no estatales. En razón de lo anterior, no existe vulneración al Ordenamiento Jurídico en que dicha calificación se haya incluido en el artículo 1º del Reglamento General de Organización y Funcionamiento de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, aprobado en Sesión Ordinaria Nº 74-93 del 7 de octubre de 1993.

Sin otro particular, nos suscribimos,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel                  Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADORA ADMINISTRATIVA  ASISTENTE DE PROCURADOR

cc: Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional

ALB-IVR