C-018-87

San José, 21 de enero de 1987

Señor

Lic. Mario Saborio Valverde

Director Registro Público

SU DESPACHO

Estimado señor Director:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio de fecha 5 de diciembre de 1986, recibido en este Despacho el día 18 del mismo mes y año, por medio del cual solicita "la interpretación del alcance que tiene el concepto de silencio positivo y su aplicación en la inscripción de Bolsas de Comercio como Sociedades Anónimas".

            Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:

EL SILENCIO POSITIVO DE LA ADMINISTRACION

Como preliminar necesario conviene analizar el concepto de la figura jurídica denominada "silencio positivo de la administración", a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. Para tal efecto, la Ley General de la Administración Pública (Ley Nº 6227 de 2 de mayo de 1978), regula claramente lo concerniente al silencio positivo en sus artículos 330 y 331 que en lo conducente dispone: 

"Artículo 330.- 1. El silencio de la Administración se entenderá positivo *cuando así se establezca expresamente* o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deben acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela.”

2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones". (el subrayado no es del original)" ((*)subrayado).

"Artículo 331.- 1. El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales..."

De lo expuesto en los anteriores artículos, podemos afirmar que el ordenamiento jurídico costarricense dispone para que opere el silencio positivo de la administración, es necesario que así lo establezca o autorice expresamente una norma legal, excepto en aquellas aprobaciones que deban darse en el ejercicio de una función fiscalizadora o de tutela.

En todo caso, se requiere además que transcurra un mes durante el cual no se pronuncie la administración, debiéndose contar dicho plazo a partir del momento en que el órgano recibe la solicitud de autorización o aprobación correspondiente, y a su vez deberá cumplir con los requisitos legales exigidos al efecto.

Tal fue el argumento expuesto por el Lic. Eduardo Ortíz O. ante la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, para fundamentar el espíritu de los artículos relativos al silencio positivo en el Proyecto de Ley General de la Administración Pública, cuando al referirse sobre el particular afirmó: "Estamos estableciendo que el silencio positivo sea si no se resuelve, se acoje la petición hecha sea cuando la ley expresamente lo disponga..." (Acta Nº 107 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 10 de abril de 1970).

En igual sentido esta Procuraduría ya ha externado criterio en relación al silencio positivo, concretamente el Lic. Fernando Albertazzi Herrera, Procurador Contencioso Administrativo, quien por medio del Pronunciamiento Nº C-039-83 de 16 de febrero de 1983 manifestó con toda precisión: "Como una innovación en nuestro medio jurídico, la Ley General de la Administración Pública vino a establecer normas que no sólo se refieren al silencio negativo, sino también al positivo. Encontramos, en efecto, que el artículo 139 dispone que "El silencio de la administración no podrá expresar su voluntad salvo ley que disponga lo contrario" (sea, que reconoce el principio ya enunciado de que para que opere el silencio necesariamente debe haber norma legal que lo autorice)". Añadiendo posteriormente que en los casos de solicitudes de permiso, licencias y autorizaciones para que estos puedan jurídicamente darse en forma válida, bajo la figura del silencio positivo, "la doctrina exige que exista un derecho preexistente del particular, cuyo ejercicio se encuentra restringido porque puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la salubridad, o la economía del país (véase al efecto a Gabino Fraga, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa,, decimo-sétima edición, 1977)".

LAS BOLSAS DE COMERCIO

Las Bolsas de Comercio en Costa Rica encuentran su marco de regulación en los artículos 398 y siguientes del Código de Comercio.

Para los efectos de la consulta planteada, podemos afirmar que para la formación y respectiva autorización de funcionamiento de las Bolsas de Comercio en nuestro país, ha de tomarse en consideración los requisitos señalados concretamente en los artículos 398, 399 y 400 del citado Código.

En dichas disposiciones se menciona, entre otros requisitos, que las referidas Bolsas deberán de funcionar necesariamente bajo la figura de sociedades anónimas, aplicándoseles para tal efecto la normativa que rige a las mismas, pero con las modificaciones pertinentes que el mismo Código de Comercio señala en ese capítulo referente a las Bolsas de Comercio.

            Para la consulta objeto de estudio, el artículo que ha de ser tomado en consideración es el 399, el cual dispone:

"Artículo 399.- *El proyecto de escritura de la sociedad debe ser previamente aprobado por el Ministerio de Economía y Hacienda* (hoy Ministerio de Hacienda), y se ajustará en un todo a las disposiciones de este capítulo y demás leyes sobre la materia". (El subrayado y lo que está entre paréntesis no es del original) ((*) subrayado).

Como claramente menciona la disposición antes transcrita, se requieren necesariamente de la aprobación previa, por medio de la emisión del correspondiente acto administrativo, del proyecto de escritura de la sociedad anónima para que la misma pueda funcionar como Bolsa de Comercio.

Una vez obtenida la respectiva aprobación del Ministerio de Hacienda del proyecto de escritura referido, y cumpliéndose los demás requisitos y procedimientos que la ley exige para la formación y funcionamiento de una Bolsa de Comercio, procede entonces la presentación del testimonio de escritura de dicha sociedad ante el Diario del Registro Público, para su correspondiente trámite de inscripción. Caso contrario, de faltar alguno o algunos de los requisitos establecidos por la ley, previos a la inscripción como sociedades anónimas de la referida Bolsa, es obligación del Registro Público el suspender su inscripción, indicando en forma clara y detallada dichos defectos y fundamentándola con las citas legales pertinentes. (artículo 6º párrafos primero y segundo de la Ley Sobre Inscripción de Documentos en el Registro Público, Ley Nº 6145 de 18 de noviembre de 1977 y sus reformas, en relación con el artículo 37 del Reglamento del Registro Público, Decreto Ejecutivo Nº 9885-J de 16 de abril de 1979).

ALCANCE DEL SILENCIO POSITIVO EN LA INSCRIPCION DE BOLSAS DE COMERCIO COMO SOCIEDADES ANONIMAS

Es dable advertir sobre este punto, que la figura del silencio positivo de la administración se encuentra regulada en la Ley General de la Administración Pública, Libro Segundo, del Procedimientos Administrativo. Dicha normativa se encuentra excluida de ser aplicada para el caso del Código de Comercio, dentro del que se encuentra el procedimiento a seguir para la formación y funcionamiento de las Bolsas de Comercio, según lo dispone expresamente el artículo 367 inciso 2 punto h) de la LGAP, en relación con los Decretos Ejecutivos Nº 8979-P de 28 de agosto de 1978 y Nº 9469-P de 18 de diciembre del mismo año.

Más aún y como se expuso en su oportunidad, para que se dé la aprobación por parte del Ministerio de Hacienda del proyecto de escritura correspondiente, es necesario que la Administración emita el respectivo acto administrativo, el cual deberá expresarse por escrito, indicando "el órgano agente, el derecho aplicable, la disposición, la fecha y la firma, mencionando el cargo del suscritor", todo de conformidad con el artículo 134 de la LGAP.

Por todo lo anterior, se colige que no es aplicable la figura del silencio positivo para la inscripción de Bolsas de Comercio como sociedades anónimas, en virtud de que se requiere de un acto administrativo expreso de la administración, por medio del cual se autorice o deniegue al funcionamiento de tales Bolsas de Comercio, y de darse dicha aprobación la misma es un requisito para su debida inscripción en el Registro Público.

"BOLSA INTERNACIONAL DE VALORES S.A." Y "BOLSA DE COMERCIO DE COSTA RICA S.A."

En relación a lo expuesto en su consulta sobre las Bolsas de Comercio denominadas "Bolsa Internacional de Valores S.A." y "Bolsa de Comercio de Costa Rica S.A.", conviene hacer las siguientes consideraciones:

Para el caso de la Bolsa Internacional de Valores S.A., es oportuno mencionar que la misma alegó el silencio positivo de la administración, dando por admitida su solicitud de aprobación por parte del Ministerio de Hacienda para operar como Bolsa de Comercio. En virtud de lo anterior, se presentó al Registro Público el testimonio de escritura de dicha sociedad para su correspondiente inscripción, situación esta que se produjo al quedar debidamente inscrita en la Sección Mercantil del referido Registro, al tomo 441, folio 98, asiento 98.

Sin embargo, según nota de fecha 12 de mayo de 1986, suscrita por el Lic. Edgar Gutiérrez López, Vice-Ministro de Hacienda, se le comunica a la Jefatura de la Sección Mercantil del Registro Público que la referida sociedad no podrá ser inscrita como Bolsa de Comercio hasta tanto no se obtenga la aprobación expresa de dicho Ministerio, si la misma procediera, una vez realizado el estudio previsto por la ley, concretamente en el Transitorio XI del Código de Comercio.

Ante tal comunicación y haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 66 del Reglamento del Registro Público, se procedió a la cancelación del asiento de inscripción de la citada sociedad, por tratarse de una omisión que acarrea la nulidad del mismo, en este caso, al faltar la autorización previa y expresa del Ministerio de Hacienda del proyecto de escritura correspondiente.

No se omite mencionar, igualmente, que por resolución de las nueve horas del 27 de junio de 1986, confirmada en la resolución de las once horas del 8 de julio del mismo año, el Ministerio de Hacienda dispuso "que el silencio administrativo positivo previsto por las disposiciones de los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública, no es aplicable a la aprobación que este Ministerio debe emitir en forma expresa, para que la Bolsa Internacional de Valores S.A. pueda operar como tal".

En virtud de lo anterior el personero de la sociedad afectada interpuso incidente de suspensión de acto administrativo sobre dichas resoluciones, el cual fue declarado sin lugar por el Juzgado Cuarto de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda de San José, según resolución de las 10 horas y cuarenta minutos del 3 de setiembre de 1986.

En estos momentos el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, conoce de la apelación interpuesta por los representantes de la Bolsa Internacional de Valores S.A. contra dicha resolución del Juzgado, sin que a la fecha el referido Tribunal se haya pronunciado al respecto.

En relación a la Bolsa de Comercio de Costa Rica S.A., y según certificación extendida por el Doctor Fernando Naranjo Villalobos, Ministro de Hacienda, de las 10 horas del 18 de setiembre de 1986, se tiene que la referida sociedad presentó en fecha 16 de junio del mismo año, una solicitud ante el citado Ministerio para la respectiva aprobación del proyecto de escritura, para así funcionar como Bolsa de Comercio. Sin embargo, se menciona en dicha certificación que tal solicitud no ha sido resuelta aún, debido a que está pendiente el estudio respectivo del Ministerio de Hacienda, de conformidad con el Transitorio XI del Código de Comercio, que dispone con toda claridad que "solo podrá autorizarse la formación de más de tres bolsas de comercio en el país, *cuando las condiciones económicas, financieras, crediticias y monetarias lo justifiquen plenamente, a juicio del Ministerio de Economía y Hacienda, con base en los estudios pertinentes* que pueden ser consultados por cualquier interesado, *así como por la recomendación en ese sentido del Banco Central de Costa Rica* (el subrayado no es del original) ((*)subrayado).

Debido a lo anterior y en el caso concreto de la Bolsa de Comercio de Costa Rica S.A., tenemos que el Ministerio de Hacienda se encuentra elaborando los estudios pertinentes que dispone el Transitorio XI del Código citado, para analizar la conveniencia o no de crear en nuestro país más de tres Bolsas de Comercio. No obstante, se requeriría además de una recomendación en tal sentido de parte del Banco Central de Costa Rica, para que la sociedad objeto de estudio tuviese la respectiva aprobación de su proyecto de escritura y así proceder a presentar al Registro Público el testimonio de escritura correspondiente, toda vez que, como se dijo anteriormente, dicha aprobación es requisito previo y necesario para la debida inscripción de este tipo de sociedades como Bolsas de Comercio.

De tal manera que de estar inscrita la citada sociedad, como en efecto es según asiento de inscripción número 17, visible al folio 23 del tomo 469 de la Sección Mercantil del Registro Público, dicho asiento estaría viciado de nulidad, por tratarse de una omisión en un requisito previo y expreso necesario para su debida inscripción, quedando inmovilizado el mismo de conformidad con el artículo 66 del Reglamento de Registro.

De esta forma rendimos el estudio solicitado.

Con toda consideración,

Licda. Zianne Monturiol Varani                                                                                      Geovanni Bonilla Goldoni

NOTARIO DEL ESTADO                                                                                               ASISTENTE DE NOTARIA

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