C-046-1995

San José, 9 de marzo 1995

 

Licenciado

Rodolfo Peralta Nieto

Secretario Técnico

Autoridad Presupuestaria

S.O.

 

 Estimado señor:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio STAP-3791-94, de fecha 19 de diciembre de 1994, mediante el cual solicita adición del dictamen de esta Procuraduría General número C-188-94, en el sentido de si el mismo se encuentra afecto a los lineamientos jurisprudenciales de la Sala Constitucional en materia de convenciones colectivas, así como a los alcances de nuestro dictamen C-184-94. Sobre el particular, nos permitimos hacer las siguientes observaciones:

 

I. Antecedentes

 

   Mediante dictamen C-188-94 de fecha 7 de diciembre de 1994, la Procuraduría de Relaciones de Servicio, Sección Segunda, evacuó consulta formulada por Ud. en torno a la posibilidad de que la Autoridad Presupuestaria estuviera facultada para revisar y emitir directrices en torno al Proyecto de Negociación Colectiva en Fertilizantes de Centroamérica S.A. Sobre este punto, este Órgano Consultivo estimó que:

 

"En relación con el asunto en referencia, este Despacho tiene claro que actualmente el proceso de venta de la totalidad de las acciones de FERTICA no ha concluido, habida cuenta de que existe un remanente de acciones no vendidas. Este hecho por sí solo, en nuestro criterio, justifica la consulta a la Autoridad Presupuestaria sobre aspectos relativos a salarios y beneficios a negociar, así como a esa Autoridad para dictar los lineamientos que correspondan, conforme a la ley ya las referidas directrices. Por su parte, el hecho de que se hayan impugnado en la vía constitucional varias disposiciones legales y reglamentarias que regulan el proceso de venta, tampoco es obstáculo para que esa Autoridad proceda conforme a las atribuciones que la ley le confiere en estos casos. Lo anterior por cuanto en la acción de inconstitucionalidad a que se hace referencia en este asunto, que es la número 985-94, no se impugna norma alguna referida a las convenciones colectivas de trabajo, sino, la misma se refiere únicamente a varias disposiciones reglamentarias y legales relacionadas con el proceso de venta de las acciones de las empresas CEMPASA y FERTICA.

 

Siendo ello así, en el evento de que se rechazara la acción de inconstitucionalidad, el proceso de venta continuaría, independientemente de si las partes (sindicato y representantes patronales) disponen negociar algún proyecto de convención colectiva, en donde es del caso señalar, no implica el acuerdo en sí de los puntos en negociación. Si por el contrario, sucediera que la acción en referencia se declara con lugar, sobrevendría entonces la anulación de las normas impugnadas, (sin perjuicio de los alcances que la Sala le confiera al fallo en los términos del artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), afectando entonces el proceso de venta de dichas empresas, en cuyo caso, se justifica aún más la intervención de la Autoridad Presupuestaria en la negociación de las cláusulas convencionales que se solicita en FERTICA."

 

   Con fundamento en las anteriores consideraciones, y en virtud de la determinación de la naturaleza de empresa pública de FERTICA hasta tanto no culmine su proceso de privatización, se concluye en el pronunciamiento que se cita:

 

"Así las cosas, y con fundamento en todo lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General, que en el caso que nos ocupa, la Autoridad Presupuestaria está facultada para revisar y emitir directrices en torno al Proyecto de Negociación Colectiva que se tiene previsto negociar en FERTICA."

 

   Cabe agregar, en este momento, que la acción de inconstitucionalidad a que se alude en el texto transcrito supra fue resuelta por la Sala Constitucional mediante Voto Nº 7188-94, de las quince horas dieciocho minutos del seis de diciembre de mil noventa y cuatro, rechazando por el fondo la acción.

 

   Por su parte, el dictamen C-184-94 de fecha 25 de noviembre de 1994 se emitió a raíz de una consulta suscrita por el Presidente de la Junta Directiva de la Junta Administradora del Servicio Eléctrico de Cartago acerca de la obligatoriedad que sujetaba a JASEC para negociar una convención colectiva con sus trabajadores. En este pronunciamiento, se destaca la importancia del Voto de la Sala Constitucional Nº 3053-94 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del 24 de junio de 1994 en tanto del mismo se deduce la prohibición para que los servidores de la Administración Pública sujetos a una relación de empleo público puedan suscribir ese tipo de convenciones:

 

" Ha de indicarse que el numeral 1o. del Reglamento de Negociación Colectiva de los Servidores Públicos, cuyo texto ha originado la presente consulta, se refirió a las relaciones de empleo público pues, aparte de su propio nombre, expresa que: "El presente Reglamento se aplicará al personal que preste sus servicios en las administraciones públicas con régimen de empleo de naturaleza pública, entendiéndose por tales, Poder Ejecutivo, Instituciones Autónomas y Descentralizadas y empresas del Estado." (El destacado no es del original).

 

   Ahora bien, con fecha 25 de octubre del año en curso, esta Procuraduría fue notificada de la Resolución de la Sala Constitucional No. 3053-94 de 9:45 hrs. de 24 de junio de 1994, dictada en el referido Recurso de Amparo. Analizado que fue su contenido, se colige que en ella se vinieron a establecer valiosos elementos para dar solución al problema planteado en la consulta.

 

   En efecto, allí la Sala Constitucional, con fundamento en la tesis sustentada en su Voto No. 1696-92 de 15:30 hrs. de 23 de junio de 1992, definió la situación jurídica de "las administraciones regidas por el derecho público de empleo", en lo relativo a la materia de convenciones colectivas. Especial consideración merece la circunstancia de que tal denominación coincide con la terminología utilizada en el numeral 1°. del Reglamento de Negociación Colectiva aludido pues, según lo transcrito supra, éste dirige los alcances de esa normativa al personal cubierto por un régimen de empleo de naturaleza pública.

 

   La Sala, para fundamentar su posición distinguió entre la figura del "servidor público" (regido por el Derecho Administrativo), y los "obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la Administración" (regidos por el Derecho Laboral o Mercantil). Lo anterior según los términos establecidos al efecto por la Ley General de la Administración Pública (artículo 111 y siguientes).

 

   Luego de las respectivas consideraciones, la Sala concluyó, que: "No procede acoger por haber sido ya resuelto, en sentido contrario en la acción de inconstitucionalidad mencionada, el amparo pedido en cuanto a la denegatoria de negociación colectiva opuesta a los "servidores públicos" de la J.A.S.E.C.. Pero sí cabe amparar al Sindicato recurrente en cuanto a la resolución de la Procuraduría del 24 de junio de 1993 (ver folios 134 a 139), debió reconsiderar de oficio el dictamen rendido el 12 de diciembre de 1985 (inciso b del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) y distinguir entre funcionarios públicos y trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, porque someterlos a todos a la prohibición aludida contradice el fallo varias veces citado y la garantía prevista por el artículo 62 de la Constitución Política, obviamente en el entendido de que la determinación de la categoría de trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración es cuestión de mera legalidad." (El destacado no es del original).

 

   Como puede observarse, en dicho fallo la Sala estableció categóricamente que, entratándose de servidores públicos, según la definición que de ellos da la Ley General de la Administración Pública, no procede la celebración de Convenciones Colectivas de Trabajo. Según la Sala, los únicos que tienen garantizada la posibilidad de celebrar convenciones colectivas de Trabajo, son los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública, de acuerdo con los términos en que a ellos se refieren los numerales 111, aparte 3o. y 112, aparte 2o. de la Ley General de la Administración Pública.

 

   Ha de agregarse que, aparte de las implicaciones directas que tuvo la resolución de la Sala en el caso concreto de la J.A.S.E.C., el texto del citado numeral 1o., así como el resto del articulado del Reglamento, fueron también sustancialmente afectados por el criterio seguido en dicho fallo, el cual resulta vinculante erga omnes, según los términos del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

 

   Con fundamento en lo expuesto, y dado que la Sala Constitucional desautorizó, en el caso concreto de la J.A.S.E.C., la celebración de una Convención Colectiva en los términos previstos en el Reglamento de Negociación Colectiva de los Servidores Públicos, esta Procuraduría concluye que la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago no está jurídicamente facultada para efectuar ningún tipo de negociación con el SITET. Lo anterior sin perjuicio de la obligación que ha surgido, a partir del fallo de comentario, en lo que se refiere a la negociación de las condiciones de trabajo con los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de esa Entidad.

   Sólo resta advertir que la parte resolutiva del indicado fallo, incurre en una confusión al equiparar los institutos de la Convención Colectiva y el Conflicto Colectivo de Carácter Económico-Social, los cuales difieren sustancialmente. Sin embargo, lo que interesa es que de la parte considerativa de la sentencia se deduce claramente que entratándose de servidores públicos, en los términos en que a ellos se refiere la Ley General de la Administración Pública, no procede la celebración de Convenciones Colectivas de Trabajo."

 

   Se desprende de lo anterior que, en virtud del Voto Nº 3053-94, la Sala Constitucional hizo extensivo a las convenciones colectivas como instituto típico del Derecho del Trabajo las prohibiciones para que se celebraran entratándose de relaciones de empleo de naturaleza pública.

 

   Dicha conclusión se infiere claramente de lo expuesto en la referida sentencia: "No procede acoger, por haber sido ya resuelto en sentido contrario en la acción de inconstitucionalidad mencionada, el amparo pedido en cuanto a la denegatoria de negociación colectiva opuesta a los "servidores públicos" de la J.A.S.E.C." Con fundamento en lo expuesto, cabe entrar a conocer la solicitud que nos ocupa.

 

II. Sobre la adición del dictamen C-188-94

 

   Resulta posible inferir que la intención de la Autoridad Presupuestaria con la gestión de adición que nos ocupa está dirigida a determinar qué competencias tiene dicho órgano en relación con las convenciones colectivas que se pretendan suscribir en el caso de FERTICA. Para ese caso en particular, pareciera desprenderse que mientras que un dictamen se confiere tal competencia (C-188-94), en el otro pronunciamiento se limita cualquier posibilidad de utilizar el instituto laboral de la convención colectiva para regular relaciones de empleo de naturaleza pública, y siendo precisamente esa modalidad la que se pretende suscribir en FERTICA se aprecia una aparente contradicción. Sobre lo anterior, cabe hacer las siguientes observaciones:

 

   En primer término, la emisión del dictamen C-188-94 debe ser analizado desde la óptica de la fecha de su emisión. Lo anterior reviste importancia porque, como se recordará, de su texto se expresaba la circunstancia de que varias normas relativas al proceso de privatización de FERTICA estaban siendo cuestionadas ante la Sala Constitucional. En virtud de que el eventual fallo que se produjera en la acción de inconstitucionalidad correspondiente podría incidir en la validez y legalidad del citado proceso, las conclusiones a que en ese momento se arribaron responden a esa situación de expectativa sobre el resultado final de la gestión jurisdiccional indicada. Lo anterior por cuanto si el Tribunal Constitucional anulaba las normas impugnadas, FERTICA continuaría perteneciendo al Estado, sustentándose válidamente su inclusión dentro del Sector Público costarricense para los efectos de las competencias de la Autoridad Presupuestaria. Sin embargo, como se manifestó líneas atrás, la decisión de la Sala Constitucional se dirigió a no reprochar la conformidad de los textos cuestionados, con lo cual el proceso de privatización no sufre, en la actualidad, motivo de cuestionamiento alguno.

 

   Partiendo de lo anterior, cabe pronunciarse ahora sobre la naturaleza jurídica que a este momento ostenta FERTICA en el Ordenamiento Jurídico Costarricense. En el sentido indicado en el párrafo anterior in fine, es oportuno recordar las precisiones doctrinales y jurisprudenciales que se han elaborado en torno a la noción de "empresa pública".

 

   En este sentido, cabe recordar con DROMI los siguientes conceptos:

 

"Denominamos "empresa pública" a toda empresa en sentido económico (organización de medios materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se encuentra en el sector público (no solamente estatal) de la economía. (...)

 

En sentido amplio, la empresa pública comprende cualquier forma de entidad administrativa o empresa mercantil poseída por el Estado y que, por razones de interés público o simplemente de lucro, asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica con el riesgo inherente a tal explotación. (...)

 

Los elementos constitutivos del concepto son consecuentemente:

 

a) elemento subjetivo (pública), que señala la participación de la administración, del Estado u otra persona administrativa pública estatal;

 

b) elemento objetivo (empresa), que se refiere a la actividad económica desarrollada.

 

   El elemento subjetivo "pública" nos da una empresa como ente instrumental, y el elemento objetivo "empresarial" implica necesariamente el respeto a la lógica interna de las empresas (producción, industrialización, comercialización, etcétera) Por lo expuesto, las empresas públicas se definen concretamente por: a) la índole de sus operaciones (económicas), orientadas a la producción de bienes y servicios destinados a ser industrializados, comercializados, etc., y b) la vinculación jurídica (de propiedad o de control) con el Estado.

 

ELEMENTO SUBJETIVO: PARTICIPACION ESTATAL. En toda empresa pública participa el Estado u otra persona pública estatal, como representante del interés general. Tal participación o intervención puede ser: en el patrimonio, caso en que la empresa pública puede ser estatal, o en el control y administración únicamente, caso en que la empresa puede ser no estatal.

   El adjetivo "pública" se predica de toda empresa que de una u otra manera sea controlada por el Estado. El control constituye el rasgo definitorio de la publicidad de la empresa, ya resulte él por ser el propio Estado titular único o mayoritario del paquete accionario, o porque el Estado ejerza la administración de la entidad por imperio de las leyes 17507 y 18832." (DROMI, José Roberto, Derecho Administrativo Económico, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1980, pp. 78-80) (Lo resaltado no está contenido en el original)

   En nuestro medio, la doctrina se ha pronunciado en los siguientes términos sobre la empresa pública-ente privado:

 

"En el primer caso, puede que el Estado constate la existencia de determinadas sociedades mercantiles cuyo capital está en manos privadas y que desee incorporarlas al sector económico bajo su control, pero sin despojarlas de su forma y funcionamiento normales. Ante tal evento, procede a la adquisición -paulatina o instantánea, por compra o por expropiación- del paquete accionario, constituyéndose así en el accionista mayoritario o único de la sociedad. Lo relevante del caso, según las observaciones de GORDILLO, es que la dirección de la empresa no la realizará el Estado por los cauces tradicionales -administrativos- sino desde adentro mismo de la sociedad y por sus propios cauces comerciales tradicionales, es decir, reuniendo la asamblea de accionistas en la que los funcionarios que el Estado designe serán los únicos presentes -o los que detentan el más voluminoso paquete accionario-, y sometiendo a su consideración y decisión quienes hayan de ser en adelante los directores de la sociedad y a qué pautas deberán ajustar la dirección de la empresa. En nuestro medio, RECOPE es un buen ejemplo de esto. En un segundo supuesto, puede ocurrir que el Estado, luego de tener en su poder los elementos necesarios para constituir una empresa en sentido económico, decida darle ab initio una forma jurídica privada. En CODESA tenemos un buen exponente de este evento." (DELSASO ARAUZ, Gladys, Empresa Pública y empresa privada del Estado, en Revista Judicial, San José, Corte Suprema de Justicia, N.º 44, Setiembre 1988, p.)

 

"La empresa-ente privado, o bien la sociedad mixta, es formalmente una sociedad como cualquier otra: constituida conforme al Código de Comercio y regida por éste. La participación pública debe ser tal que le permita a la administración controlar económicamente la sociedad, lo que se logra controlando la asamblea general de socios que es la que nombra a los administradores. Fuera de esta relación no se da otra entre la administración pública propietaria de las acciones y la sociedad." (MURILLO, Mauro, La Empresa Pública, en Derecho Constitucional Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1983, pp. 309-310)

 

"Cuando el Estado o un ente público es dueño de la totalidad (como en el caso de CODESA respecto de FERTICA) o de la mayoría de las acciones de una sociedad mercantil común, puede maniobrar ésta a la medida de sus intereses y esa sociedad se convierte en empresa pública; si, a la inversa, el Estado o ente público son minoritarios, la empresa será privada. Lo decisivo en este aspecto es la titularidad del control sobre las decisiones y políticas de gestión de la sociedad: si ese control está en manos del Estado, la sociedad en cuestión será pública, y a la inversa. Y para este efecto da lo mismo la presencia del Estado que la de cualquier otro ente público. Así lo explica el conocido autor venezolano Allan Brewer Carías, Las Empresas Públicas en el Derecho Comparado, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1967, pág. 122, cuando dice:

 

"En la calificación de economía mixta de una sociedad también entran en juego las proporciones respectivas del capital público y privado, exigiéndose generalmente que exista una participación tal que los capitales público y privado comparten la dirección de la empresa. Por tanto, la existencia de una mínima proporción de capital privado en la empresa y, por tanto, de una influencia total del Estado, hará pensar más bien que se está en presencia de una sociedad comercial pública. Al contrario, si la presencia del Estado en el capital representa una mínima proporción, se estará en presencia antes de que, en una empresa de economía mixta, en el llamado accionariado del Estado." (...)

   Es decir: es pública la sociedad que posee exclusiva o mayoritariamente el Estado u otro ente público o, más bien, se reputa sociedad estatal o de ente público aquella en la que el Estado o ente público es socio único o mayoritario" (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La empresa pública como ente público, en REVISTA IUSTITIA, San José, N.º 52, Año 5, pp. 5, 7)

 

   A nivel de la jurisprudencia, se han establecido las siguientes pautas de análisis

 

"... cierto que pueden existir sociedades en las que el Estado es un mero o simple socio, es decir, un propietario más, sociedades que operan al igual que todas las similares, sin distinciones y regidas del todo por el derecho privado, pero esto por no ejercer función administrativa alguna; situación que, como se verá, no es la de autos.

III.- Que sin duda CODESA realiza función administrativa: basta con recalcar que tiene a su cargo la promoción del desarrollo económico, cometido esencial de todo Estado en donde no se haya llegado a la meta; por lo demás, el Tribunal Superior indicó otros elementos que reafirman las atribuciones administrativas de aquella codemandada, como son los que se refieren a su origen -legal y no meramente asociativo-, régimen legal preferente de actuación, propiedad de la mayoría de las acciones, fuente de ingresos y sistema de control o tutela (incluido entre esto lo del nombramiento y remoción de los Directores por el Consejo de Gobierno), y de ahí que, necesariamente, CODESA, a los fines de la impugnación jurisdiccional del acto administrativo que ha dado lugar al proceso, sea una de las entidades a que se refiere el artículo 87 de la Ley de lo Contencioso Administrativo." (SALA DE CASACION. No. 45 de las 15:30 horas del 17 de mayo de 1978)

 

"Ahora bien, el solo hecho de que una empresa, asociación o sociedad tenga fines de interés público, no bastaría para situarla en el ámbito del Derecho Público, pues existen entidades privadas que cumplen fines de ese carácter. Pero es evidente que CODESA realiza funciones público-administrativas, y no se ve de qué manera podría calificarse como institución de Derecho Privado, en vista de la forma en que está organizada, de su régimen de administración y de sus fines, que son inherentes al Estado, pues CODESA tiene como objetivo "promover el desarrollo del país, mediante el fortalecimiento de las empresas privadas costarricenses dentro del régimen nacional de economía mixta", según lo dice el artículo 4 de la Ley No. 5122; de suerte que sus funciones se identifican con lo que dispone el artículo 50 de la Constitución, a cuyo tenor el Estado debe organizar y estimular la producción, como uno de los medios con que "procurará el mayor bienestar a todos los habitantes". Instituciones de la índole especial de CODESA -y debe hacerse hincapié sobre ello, para que no se interprete con otros alcances lo que se viene explicando-, forman una nueva categoría respecto de los organismos públicos tradicionales y los organismos privados, a diferencia también de otras empresas de economía mixta que sí son de carácter privado. No podría afirmarse que entidades como CODESA sean organismos "estatales", con el sentido absoluto en que el término se usa corrientemente para referirse a las dependencias del Gobierno Central o de las instituciones autónomas; pero sí constituyen una prolongación de la Administración Pública; y es obvio que se acercan mucho más a esas instituciones que a las de carácter privado con fines de interés público. Concretamente en lo que atañe a CODESA, en realidad no puede negársele el carácter de entidad pública, puesto que, aparte de lo que antes se dijo sobre los fines que persigue, el predominio del Estado en la administración y en el capital de la empresa y, a la vez, el régimen de consulta y coordinación con los órganos públicos que se citan en el artículo 9 de la Ley que la rige (No. 5122 de 16 de noviembre de 1972), le imprimen aquella característica en forma indudable, y muy lejos se encuentra el Estado, en relación a CODESA, de ser un simple accionista de una sociedad anónima. Podrá haber otras empresas de carácter mixto en que no se presente ese fenómeno de Derecho Público; pero de CODESA bien cabe decir que es una corporación pública de economía mixta, y no una empresa (privada) de economía o capital mixto."(SALA DE CASACION. No. 106 de las 13 horas del 22 de diciembre de 1978).

 

   Para el caso que nos ocupa, interesa determinar si FERTICA puede reputarse como una "empresa pública" a raíz tanto del proceso de privatización que se opera en esta subsidiaria de CODESA como por la participación que sobre su patrimonio y control ostenta en la actualidad el Estado.

 

   En lo que se refiere al primer aspecto, cabe recordar que mediante artículo 55 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (Ley N.º 6955 de 24 de febrero de 1984) se dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 55.- Se autoriza a la Corporación Costarricense de Desarrollo, S. A., para que pueda vender las acciones de sus empresas, previo acuerdo, en cada caso, del Consejo de Gobierno, en la forma y condiciones que el mismo establezca, para lo cual se ajustará a las estipulaciones siguientes:

a) CODESA podrá vender la totalidad de sus acciones en empresas creadas por escritura pública, salvo lo que se establece en los incisos h) y l). (...)

g) De las acciones pertenecientes al Estado en las empresas Fertilizantes de Centroamérica Costa Rica, S. A., y Cementos del Pacífico, S. A., únicamente podrán venderse hasta en un cuarenta por ciento de las mismas.

(...)

j) En la compra de acciones no podrán participar funcionarios ni empleados de la Corporación Costarricense de Desarrollo, S. A., ni de sus empresas subsidiarias, salvo que se trate de obreros o empleados de las mismas, constituidos en algún tipo de organización social de trabajadores. La venta de acciones a que se refiere este artículo, estará sujeta a las prohibiciones que establece el artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera.

k) las acciones que posee CODESA, en la Central Azucarera Tempisque, S. A., en Cementos del Valle, S. A., únicamente podrán venderse al sector cooperativo nacional, previo avalúo por parte de la Contraloría General de la República, y mediante los trámites de licitación pública."

 

   Dentro de la línea del proceso de privatización iniciado con la normativa recién reseñada, se promulga la Ley N.º 7330 de 17 de marzo de 1993 (Ley de Democratización de las Subsidirias de Codesa), que, entre otras disposiciones, modificó al numeral 55 supra citado en los siguientes términos que nos interesan:

 

"Artículo 55. (...)

g) Las acciones pertenecientes al Estado, en las empresas Fertilizantes de Centroamérica S.A. (FERTICA) y Cementos del Pacífico S.A. (CEMPASA), se venderán de conformidad con las siguientes normas:

i) En la primera licitación que se realice después de la publicación de esta Ley, las acciones de CEMPASA y de FERTICA se ofrecerán separadamente. Las acciones de CEMPASA, por un precio igual al cincuenta por ciento del avalúo No. 94-90 del 12 de julio de 1990, efectuado por la Contraloría General de la República y las acciones de FERTICA, por un precio igual al veinticinco por ciento del avalúo No. 20.486 del 21 de noviembre de 1986, realizado por la Contraloría General de la República.

ii) Para el remanente de las acciones no vendidas, se efectuará otra licitación: en el caso de CEMPASA, por un precio que no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del citado avalúo y en el de FERTICA, por un precio que no podrá ser inferior al quince por ciento del citado avalúo. El precio en esta etapa, que en ningún caso podrá ser superior al de la primera licitación, lo determinará el Poder Ejecutivo con base en estudios técnicos y financieros, de conformidad con lo que disponga el Reglamento de la presente Ley.

iii) El precio de venta de las acciones, en cada licitación, será fijo e igual para todos los adjudicatarios, aun en el caso de que alguien ofrezca una suma mayor.

iv) Las acciones no adjudicadas podrán ser adquiridas, a igual precio, por los mismos oferentes que estén legitimados y que tengan interés en aumentar su participación, en proporción con las acciones primeramente adjudicadas, para lo cual no regirán las limitaciones porcentuales del grupo, excepto las establecidas en el inciso j.

v) Las organizaciones sociales de la zona donde se encuentran ubicadas las plantas principales tendrán, en igualdad de condiciones, preferencia sobre los demás oferentes para adquirir el porcentaje de acciones asignado a ellas.

 

vi) Si quedare algún remanente de acciones de CEMPASA y de FERTICA, el Poder Ejecutivo está facultado para vender su totalidad al "Fondo en Fideicomiso Proyecto CODESA", creado para ayudar a esta corporación en la venta de sus empresas, sin fines de lucro, y que administra, como fiduciaria, la sociedad de esta plaza denominada "Fiduciaria de Inversiones Transitorias S.A." (FINTRA), inscrita en la Sección Mercantil del Registro Público, tomo 405, folio 255, asiento 239, cédula de persona jurídica número 3-101-072415-16. En esta etapa, el precio de las acciones de CEMPASA no podrá ser inferior al treinta por ciento ni superior al cuarenta por ciento del citado avalúo, mientras que el precio de las acciones de FERTICA no podrá ser inferior al diez por ciento ni superior al quince por ciento del citado avalúo. FINTRA estará obligada a vender todas las acciones que adquiera, a los grupos citados en el inciso k) de este artículo, según los porcentajes indicados en él. Asimismo, FINTRA no podrá vender las acciones a un precio superior al costo de su adquisición.

Cuando en algún grupo no se presenten suficientes interesados, las acciones no deseadas se distribuirán entre los otros grupos. Si en el plazo de dieciocho meses, a partir de la adquisición de las acciones, por parte de FINTRA, no se concreta la totalidad de su venta, de acuerdo con las reglas aquí establecidas, tales acciones podrán venderse sin sujeción a los límites porcentuales o grupales, en una bolsa de valores, al mejor postor y sin ninguna limitación, salvo las que se indican en el inciso j."(...)

"j) Los pequeños inversionistas, los productores agrícolas y pecuarios y los trabajadores de CEMPASA y de FERTICA no podrán, a título individual, adquirir ni poseer, por sí o por interpósita persona, más del cuarto del uno por ciento (0,25%) del capital accionario, para lo cual se aplicarán las disposiciones cualitativas contenidas en el artículo 128 y las normas conexas de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio, N.º 7201 del 10 de octubre de 1990."

"k) Las acciones de CEMPASA y de FERTICA se venderán, de forma separada, únicamente a los siguientes grupos nacionales, de acuerdo con estos porcentajes:

 

1.- El 30% a las asociaciones de trabajadores de CEMPASA y de FERTICA y a los trabajadores de CEMPASA y de FERTICA.

2.- El 9% a los sindicatos.

3.- El 8% a las cooperativas.

4.- El 8% a las asociaciones integrales de desarrollo comunal.

5.- El 9% a las asociaciones solidaristas.

6.- El 8% a las asociaciones y miembros de asociaciones de pequeños productores agrícolas y pecuarios.

7.- El 8% a las cámaras.

8.- El 20% a los pequeños inversionistas."

 

   Asimismo, en la citada Ley N.º 7330 se disponen normas específicas en torno a las competencias de CODESA para mejorar sus empresas previo al proceso de venta de las acciones y supervisar el traslado de las mismas a inversionistas privados (artículo 2); la obligación de RECOPE de traspasar las acciones de FERTICA de que sea titular (artículo 5º) y la preservación de las obligaciones de carácter laboral, patrimonial o judicial que mantenga FERTICA con terceros a pesar del cambio de propietario que supone el proceso de privatización (artículo 9).

 

   La transcripción de los textos legales hecha en los párrafos precedentes tiene como finalidad demostrar la intención del Estado costarricense de transformar la naturaleza jurídica de FERTICA, trasladando la titularidad de sus acciones a manos privadas. En ese sentido, cabe recordar que al momento de la emisión del dictamen C-188-94, se había indicado mediante Oficio AJ-071-94 de fecha 30 de setiembre de 1994, que a raíz del proceso de licitación contenido en la Ley N.º 7330, CODESA había adjudicado el 80.77% de las acciones de FERTICA. Sin embargo, tres oferentes en dicha licitación no habían sido escogidos, razón por la cual interpusieron recurso ante la Contraloría General de la República. Sobre esta última gestión, cabe manifestar que de conformidad con la resolución R.S.L. N.º 16-95, de las ocho horas treinta minutos del dieciséis de enero del año en curso, el Órgano Contralor tuvo por desistidos los mencionados recursos de apelación, confirmando el acto de adjudicación.

 

   Todo lo expuesto hasta este momento tiene como finalidad el sentar las siguientes conclusiones: el Estado costarricense optó, a partir del año 1984 y con mayor énfasis a partir del año 1993, por abandonar su participación como accionista en FERTICA. Todo el proceso de licitación y adjudicación de las acciones que conforman el capital social de la citada Sociedad tienen como intención evidente trasladar la propiedad de las mismas al sector privado. Asimismo, se acreditó que, como consecuencia del citado proceso, se trasladaron un ochenta por ciento de las acciones de FERTICA a manos privadas Dado que ni la Sala Constitucional ni la Contraloría General de la República objetaron la legalidad del procedimiento indicado, es dable afirmar que en la actualidad FERTICA ya no pertenece al Estado costarricense bajo el esquema de empresa pública. Y, desde esa perspectiva, cabe analizar si continúa siendo sujeto de fiscalización por parte de la Autoridad Presupuestaria.

 

   En el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, nos resulta de ayuda el retomar los criterios doctrinales y jurisprudenciales que se citaron páginas atrás, por medio de los cuales se identificaron las principales características de las empresas públicas. En tal sentido, se determinó que uno de los elementos definidores del concepto lo era la participación que sobre el capital de la empresa tuviera el Estado, sea como único socio o como socio mayoritario. Como fácilmente se colige, tal característica ha desaparecido para el caso concreto de FERTICA, toda vez que en la actualidad la misma puede y debe ser considerada como una sociedad privada. Y precisamente, esa era la intención del legislador, toda vez que las modificaciones introducidas al artículo 55 de la Ley N.º 6955 mediante la promulgación de la Ley N.º 7330 no dejan lugar a dudas de que el proceso de venta de las acciones de FERTICA debe dar lugar a que todas las acciones pasen a titulares privados.

 

   En virtud de lo expuesto, cabe replantear el contenido de su solicitud de adición, toda vez que al emitirse el dictamen C-188-94 no existían pronunciamientos que permitieran establecer, claramente, la suerte que correría el proceso de privatización de FERTICA. Sin embargo, como se indicó, la Sala Constitucional y la Contraloría General de la República, en los ámbitos respectivos de sus competencias, se han pronunciado sobre la legalidad y procedencia de lo actuado. En tal tesitura, es posible afirmar que en la actualidad FERTICA bien puede ser considerada una empresa de economía mixta de naturaleza privada (en el supuesto de si aún el Estado es titular del veinte por ciento de las acciones no adjudicadas) o bien una empresa privada (supuesto de que la totalidad de las acciones hayan sido adjudicadas), de donde no se encuentran elementos que permitan definirla, en ambos supuestos, como una empresa pública para los efectos de las competencias asignadas a la Autoridad Presupuestaria y por lo cual no requieren de la intervención o aprobación de ese órgano en lo relativo a las relaciones laborales contenidas en las convenciones colectivas pactadas al interno de la empresa.

 

   A mayor abundamiento, cabe citar, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N.º 7428 de 7 de setiembre de 1994), precepto que viene a reafirmar la tesis esbozada a lo largo del presente dictamen:

 

"Artículo 8. HACIENDA PÚBLICA. (...)

Las sociedades mercantiles constituidas con arreglo a la legislación costarricense son empresas públicas únicamente cuando estén bajo el dominio mayoritario o el predominio legal del Estado o de otro ente u órgano públicos."

 

III. Conclusión.

 

   En virtud de haberse operado una transformación de la naturaleza jurídica de FERTICA, la misma no puede ser considerada "empresa pública", razón por la cual la Autoridad Presupuestaria está inhibida de ejercer sus competencias sobre ella. En el sentido indicado se adiciona el dictamen C-188-94, el cual se entiende modificado por el presente criterio en virtud de los procesos de licitación y venta del paquete accionario de FERTICA que no fueron objetados por la Sala Constitucional y la Contraloría General de la República.

Sin otro particular, nos suscribimos,

 

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel                   Lic. Iván Vincenti Rojas

Procuradora Administrativa                               Profesional III

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