C-082-93.

8 de junio de 1993.

Señora

Viria Murillo Murillo

Secretaria Municipal

Municipalidad de Belén

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio 0221-93 del pasado 4 de febrero del presente año, mediante el cual se solicita el dictamen preceptivo a que hace referencia el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, con relación al acuerdo tomado por el Concejo Municipal de esa localidad IV.B.2, en la Sesión Ordinaria Nº63-91 de fecha 10 de diciembre de 1991, en cuya virtud se acordó otorgar una patente especial de licores al negocio denominado La Gruta del Maíz situado en San Antonio de Belén, provincia de Heredia, en contradicción con la normativa que regula la materia.

I. Situación planteada y fundamentación del Concejo Municipal:

Se procede a notificar al administrador el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Belén reunido el 14 de julio de 1992, en Sesión Ordinaria número 36-92 (Artículo VII.I), por el cual se dispuso proceder a la anulación del acuerdo por cuyo medio se concedió una Patente especial de licores al establecimiento La Gruta del Maíz.

Con fundamento en lo siguiente:

1) Que el acuerdo municipal está viciado de nulidad puesto que el Concejo otorgó una patente especial de licores figura jurídica que no se encuentra contemplada ni en la Ley de Licores N° 10 de 7 de setiembre de 1936, ni en sus reformas. Esta ley solo contempla la existencia de una patente de licores nacionales y extranjeros; pero ninguna denominada de tipo "especial".

2) Tampoco la mencionada "patente especial" se encuentra contemplada en la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, ya que este último cuerpo de leyes únicamente la regula para empresas hoteleras y no así solo de tipo gastronómico como es el caso del negocio del administrado.

3) Que de la manera en que se procedió, se está creando una figura jurídica que como la patente especial solo puede nacer por vía legal y no mediante un acuerdo Municipal.

4) La oficina de Mercadeó del Departamento de Fomento del ICT, mediante nota respectiva, estableció que el negocio La Gruta del Maíz, situado en San Antonio de Belén, había calificado como empresa turística, y debido a ello recomendó el otorgamiento de la patente de licores a su favor.

5) El Departamento Legal del IFAM, ante una solicitud de la corporación municipal de Belén al respecto, arribó a las siguientes consideraciones:

a) Los pronunciamientos del Departamento de Fomento del ICT en esta materia, no son vinculantes para la Administración Municipal.

b) Este tipo de actividad gastronómica no goza de los incentivos a que se refiere la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico en cuanto al otorgamiento de patentes para la venta de licor.

c) Únicamente, por vía de remate o subasta pública, los particulares pueden obtener una patente para la venta de licores y no directamente, como se pretende en este caso.

d) Por medio de una consulta telefónica con la señora Sandra Cascante del Departamento de Fomento y Asesoría Municipal, se informa que el informe del IFAM es tan solo una recomendación.

e) Que coinciden plenamente con el criterio legal de esa Municipalidad, en el sentido de que el otorgamiento de patentes de licores que concede la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico y su Reglamento, lo son únicamente para actividad hotelera (artículo 7 y 17 respectivamente).

II. Mediante comparecencia celebrada el día 6 de enero de 1993, y en acatamiento del dictamen N°C-119-92 de esta Procuraduría General de la República, se cumple con lo dispuesto en los artículos 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública (documento sin foliar).

III. Normativa aplicable:

El numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (N°6227 de 2 de mayo de 1978), reformada por Ley N°6815 de 27 de setiembre de 1982, textualmente dispone:

Artículo 173.

"1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República..."

Veamos así, de conformidad con la disposición antes transcrita, que para declarar en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la nulidad absoluta, inherente a éste, sino que ésta debe ser además evidente y manifiesta, por lo que el centro de atención debe ponerse en estos dos aspectos.

Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan, expresa lo siguiente:

"Evidente (Del latín eviden sentis) adj cierto, claro, patente y sin la menor duda"

"Manifiesta: (del latín manifestus) Ad. Descubierto, Claro" (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Madrid, 1992).

Tenemos entonces, que de acuerdo con lo hasta aquí externado por el legislador, en armonía con el correcto significado de los términos citados, para poder hablar de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ésta debe de ser notoria, obvia que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialistico, por saltar a simple vista.

En armonía con lo anterior es preciso recordar, que este tipo de nulidades son las de fácil captación y para poder hacer la diferencia con las restantes, es necesario señalar que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta, cuando esté muy lejos de saltar a nuestra vista su comprobación, ya que la evidencia de fácil percepción constituye el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro ordenamiento, podemos denominar la máxima categoría de los actos administrativos.

Los adjetivos "evidente y manifiesto", que califican a la nulidad absoluta son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos necesariamente que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada también de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser "de orden público". Efectivamente, el tratadista García de Enterría apunta sobre el particular:

"...La nulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden público, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso, por los Tribunales, aún en un supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración. Este carácter de orden público de la nulidad de pleno derecho, explícitamente consagrado por la jurisprudencia (Sentencia de 11 de octubre de 1956, 31 de enero, 3 de julio y 25 de octubre de 1967, 27 de mayo y 27 de octubre de 1970, 22 de noviembre de 1972 y 31 de enero de 1975), supone, además que su pronunciamiento debe hacerse en todo caso en forma preferente, y aún excluyente, con respecto a cualquier otro, incluidos los relativos a la administración misma del recurso. Nada importa, por tanto, que del plazo o por persona no legitimado, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de inadmisibilidad. El Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del orden público, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al que afectan..." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, cuerso de Derecho Administrativo"., Tomo I, Cuarta Edición, Civitas S.A., Madrid, 1983, página 571).

Esta Procuraduría mediante dictamen de 21 de junio de 1983 en punto a la materia, expresó:

"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesto", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia la que aparece de manera clara, sin que se exija un proceso dialectico su comprobación por saltar a primera vista".

Una vez expuestos los anteriores argumentos en torno a los alcances del numeral 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, y del contenido y proyección del término técnico "nulidad absoluta, evidente y manifiesta", pasaremos de inmediato a referirnos concretamente al punto medular del presente dictamen, cual es el relativo a si la "patente especial" concedida a la especie, está viciada de nulidad absoluta y si la misma reviste las características de evidente y manifiesta. Ahora bien, para una mayor claridad y orden en el presente análisis, nos vamos a permitir transcribir los numerales relacionados con el punto.

La Ley sobre Venta de Licores mediante sus artículos 27, 34 y 35 disponen por su orden:

Artículo 27:

"Ningún establecimiento de licores podrá abrirse antes de las seis horas, excepto en los "lugares de turismo", así clasificados por el Instituto Costarricense de Turismo, en donde podrá abrirse una hora antes y cerrarse dos horas después. Todos los establecimientos deberán cerrarse a las veintitrés horas, pero en días feriados, sábados y domingos podrán cerrar a las veinticuatro horas. En las cabeceras de provincias cerrarán en todo caso a las veinticuatro horas. Quedan a salvo los puestos que tengan patente especial nacional que cerrarán dos horas después. En día de elecciones y el anterior y posterior a éstas, todos los expendios de licores del país deberán permanecer totalmente cerrados. En las zonas turísticas y a juicio del Instituto Costarricense de Turismo y de las Municipalidades se podrán extender patentes especiales que no tendrán limitación para el cierre, excepto el Jueves y Viernes Santos y las otras fechas que indiquen las autoridades competentes. Estas patentes tendrán un recargo de un 100% de su valor total".

Artículo 34:

"Dicha patente especial regirá por períodos trimestrales a contar de la fecha en que la misma se señale, pudiendo ser patentado municipal y no haya motivo legal para negársela. También puede renunciarle en cualquier momento el interesado, perdiendo en favor del Fisco lo que por ella hubiere pagado. Se fija la patente especial en cincuenta colones mensuales para las cabeceras de cantón; en setenta y cinco colones mensuales para las capitales de provincia, excepto la de San José, que tendrá la siguiente tarifa: setenta y cinco colones, cien colones y ciento veinticinco colones mensuales, que se cobrarán según la importancia del negocio."

Artículo 35:

"Créase una patente especial nacional para los expendios de licores y cerveza de los clubes, hoteles, restaurantes y centros nocturnos, que dará derecho a cerrar dos horas después de la hora fijada en el artículo 27.

Esta patente la extenderá el Gobernador de la Provincia respectiva, previa comprobación por parte del interesado de estar al día en el pago de la patente municipal de licores corriente y de haber enterado en la Tesorería de Rentas Nacionales el valor de esa patente especial".

La Ley N°3791 por su parte, interpreta el artículo 35 arriba transcrito y dispone:

"Artículo 1°: Interprétase el artículo 35 de la Ley sobre la venta de licores N°10 de 7 de octubre de 1936, reformado por la N°2940 de 18 de diciembre de 1961, en el sentido de que las patentes municipales corrientes de licores, inclusive las de clubes, hoteles, restaurantes y centros nocturnos, deben ser obtenidas únicamente por la vía de remate"

La Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico nos dice lo siguiente:

Artículo 1°

"Se declara de utilidad pública la industria del turismo".

Artículo 3°

"a)...

b)...

c)...

ch) Servicio de gastronomía de establecimientos dedicados a la actividad turística, a juicio del Instituto Costarricense de Turismo, cuya inversión mínima sea el equivalente en moneda nacional a US$50.000, previa aprobación de la comisión reguladora de turismo que se crea en el artículo 4°".

Artículo 7°

"a) Servicio de hotelería:

I...

II...

III...

IV Concesión de las patentes municipales que requieran las empresas para el desarrollo de sus actividades. Las municipalidades deberán conceder estas patentes en el plazo máximo de los treinta días posteriores a la presentación de la solicitud y cobrarán el impuesto correspondiente. No se podrán conceder patentes para salas de juego prohibidas por otras leyes".

Por su parte, el Decreto Ejecutivo N°13513-MEIC de 13 de abril de 1982, establece:

"CONSIDERANDO:

1°- Que el desarrollo moderno el turismo ha hecho surgir nuevas modalidades de operación y de inversión en proyectos hoteleros, como el tiempo compartido, los condohoteles y los boteles, que ofrecen grandes ventajas para ampliar la oferta turística nacional y para canalizar inversión sana hacia ella.

2°- Que es necesario incorporar estas modalidades al régimen general de incentivos y de regulación vigente para las empresas turísticas.

Por tanto,

DECRETA:

Artículo 1°- Modificase el artículo 6°, inciso a) del Decreto Ejecutivo N°9387-MEIC, de 7 de noviembre de 1978, para que en adelante se lea así:

"Sección de Empresas de Hospedaje: Incluirá hoteles, apartoteles, condohoteles, hoteles en tiempo compartido, cabinas, moteles turísticos, campamentos, albergues, boteles y otros", cualesquiera que sea su denominación que brinden este mismo servicio y cumplan con los requisitos y obligaciones especiales del Reglamento de Empresas y Hospedaje Turística.

Artículo 2°- Modifícase el artículo 3°, inciso 1) del Decreto Ejecutivo N°11217-MEIC de 25 de febrero de 1980, para que en adelante se lea así:

"1) Grupo de Empresas Hoteleras:

a) Hoteles.

b) Hoteles Residencia.

c) Apartoteles.

d) Condohoteles.

e) Moteles Turísticos.

f) Hoteles en tiempo compartido.

g) Boteles".

De lo expuesto hasta el momento, debemos colegir, precisamente, que los vicios que presenta el otorgamiento de la "patente especial" al administrador señor xxx para el funcionamiento de su negocio, resultan ser evidentes y manifiestos, pues no cabe la menor duda de que en la especie se fabricó un híbrido contra legem, al concedérsele no solo una patente que como tal devenía en una ficción jurídica, sino contra todos los postulados normativos que regulan la materia y en especial las competencias y facultades para otorgar tales permisos.

Así las cosas, de conformidad con las circunstancias de hecho y de derecho descritas, en el subexamine podemos colegir que al no haberse observado por parte del Concejo Municipal de Belén, la normativa vigente para el otorgamiento de patentes como era la solicitada, el acto que la concedió posee un vicio notorio de tal magnitud que lo hace absolutamente nulo y así debe declararse toda vez que se impugnó el principio de legalidad. Sobre este principio la Sala Constitucional ha manifestado:

"El principio de legalidad en un Estado de Derecho postula una especial vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición, básica, según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso.

Para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa y todo lo que no les esté autorizado les está vedado" (Voto N°4310-92).

Por otra parte y ya en lo concerniente al cumplimiento del debido proceso administrativo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante resolución N°17 de las quince horas del dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, en el Considerando IV expresó;

"Que la audiencia a los interesados es un principio básico de garantía procesal, de justicia que se asienta en el principio universal de todo derecho y es el de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído, su omisión no puede consentirse por implicar indefensión. Además, existe un interés público en que la Administración tenga información y capacitación bastante, para que el ejercicio de sus funciones y poderes acierte en la solución del problema. Esta doble vertiente: de la audiencia previa como garantía de defensa para el administrado, y capacidad de acierto para la Administración hace de esa diligencia, un trámite sustancial indeludible".

Al respecto es necesario exaltar, que esta Procuraduría ha sostenido en forma reiterada, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 39 de la Constitución Política y artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo por el jerarca del órgano que lo dictó, necesariamente debe haber respetado el principio del debido proceso, brindándole al administrado la oportunidad de ejercer en forma amplia su defensa y satisfaciendo de esta manera el interés público inmerso en la actividad administrativa, que se han cumplido en el caso sub examine como ha sido comprobado por esta Procuraduría General con vista en los folios del expediente administrativo.

CONCLUSION:

De conformidad con lo antes expuesto, y con fundamento en el artículo 173-1 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría dictamina que el vicio que presenta el otorgamiento de una patente especial al negocio denominado La Gruta del Maíz, resulta evidente y manifiesto, por haberse dictado obviando los más elementales postulados que nutren el principio de legalidad y la distribución de competencia en nuestro medio de tal manera que no puede ser subsanado ni justificado, convirtiéndose así esa actuación es absolutamente nula.

Por lo tanto esta Procuraduría extiende el presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Lic. Roberto Montero Poltronieri

PROCURADOR CONSTITUCIONAL.

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