C-076-93

San José, 28 de mayo de 1993

 

Ing. Álvaro Escalante Montealegre

Director General de Aviación Civil

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la  República, me refiero a su atento oficio N. 932563 de 4 de mayo último, mediante el cual consulta a este Organismo en relación con la competencia del Consejo Técnico de Aviación Civil en materia de tarifas aéreas. Concretamente, respecto de la posibilidad de imponer topes máximos en las citadas tarifas o bien de regular las "promociones" en tarifas autorizadas. Remite Ud. el criterio de la Asesoría Legal de esa Dirección, en el cual se afirma la prevalencia del principio de la autonomía de la voluntad de las empresas de aviación. Se considera que si bien la participación pública es necesaria en esta materia por requerir convenios o negociaciones intergubernamentales -al menos de dos Estados- y que la regulación de las aerolíneas en el mercado del transporte aéreo, la actividad estatal está reducida a la aprobación o no de las tarifas establecidas por la línea aérea.

El citado criterio parte de la "cláusula tipo sobre tarifas para acuerdos bilaterales" definida por la OACI, de acuerdo con la cual "tarifa" significa los precios o derechos del transporte de pasajeros, equipaje y carga y las condiciones en que se aplican así como los precios o derechos y condiciones referentes a los servicios de agencia y otros servicios auxiliares, excepto en lo relativo a transporte de correo. Tarifas que serían acordadas por las empresas, bajo aprobación de los gobiernos interesados. La OACI regula también los casos de infracción cometidas en materia de tarifas por cualquier empresa de transporte aéreo o servicio aéreo, así como el procedimiento por seguir en caso de diferencias.

En cuanto a las tarifas "promocionadas", se señala que la "promoción" significa una reducción tangible en el precio que debe pagar el usuario del transporte o bien la obtención de un servicio adicional al de transporte, por lo que afecta indirectamente la tarifa aun cuando los registros estatales no se varíen. En todo caso, las citadas "promociones" plantean el problema de la competencia desleal entre aerolíneas (incapacidad de algunas empresas de ofrecer "promociones" y posible establecimiento de monopolios de hecho) y la protección al usuario, lo que justifica la intervención estatal (función reguladora del Estado).

Se afirma, además, que la legislación nacional es congruente con lo establecido en el acuerdo de la OACI en cuanto a la función de las autoridades aeronáuticas. De dichas normas nacionales se deduce la carencia de competencia del Consejo Técnico de Aviación Civil para establecer topes máximos. Por otra parte, esa Asesoría considera que rige en la materia el principio del silencio positivo.

En cuanto a los acuerdos bilaterales, se concluye que en el transporte entre Costa Rica y Estados Unidos el criterio fundamental es la competitividad, por lo que la participación estatal tiene como único objeto el impedir prácticas predatorias o discriminatorias, así como las situaciones de monopolio. En virtud del carácter accesorio de la participación estatal, concluye la Asesoría Legal que el incumplimiento de las tarifas puede dar lugar al establecimiento de sanciones internas pero no a la cancelación unilateral del certificado de explotación o la inaplicación de la tarifa. En todo caso, bajo ese convenio rige el principio de doble desaprobación. Agrega la Asesoría que el establecimiento de "promociones" o regalías puede constituir un precio discriminatorio o predatorio, motivo de consulta entre ambos estados.

En cuanto al acuerdo con España, rige el principio de la doble aprobación, sin que exista disposición alguna respecto a las "promociones" de tarifas.

Por lo que se concluye que legalmente las "promociones" o regalías no pueden ser consideradas como reducción tarifaria.

Que bajo el Acuerdo con Estados Unidos, en caso de incumplimientos tarifarios sólo puede sancionarse unilateralmente la no observancia del procedimiento de registro en tanto que otros aspectos de disconformidad deben ser resueltos mediante el procedimiento de consulta, no suspensiva de las "promociones".

Respecto de tarifas en otras rutas, en caso de que se determine que la promoción o regalía es parte integral de la tarifa, debe sancionarse su aplicación.

Las diversas regulaciones sobre establecimiento, vigencia y respeto de las tarifas de transporte aéreo ponen en relación dos aspectos fundamentales del Derecho Público, como son el respeto de la libertad empresarial y de la autonomía de la "voluntad" privada, de una parte, y el deber de regulación del Estado a efecto de que se mantengan los citados principios económicos, de otra parte. En el presente caso, se produce así una imposibilidad de origen del Estado de establecer las tarifas en cuestión unida, empero, a una obligada intervención para mantener el principio de libre competencia. Todo en salvaguardia de la libertad de empresa.

 

I-. EL ESTABLECIMIENTO Y EFICACIA DE LAS TARIFAS REQUIERE LA PARTICIPACION DE LAS EMPRESAS DE AVIACION Y DEL CONSEJO.

Se consulta si el Consejo Técnico de Aviación Civil tiene competencia para establecer topes máximos en tarifas de transporte aéreo. Para establecer topes se requiere ser competente para establecer o contribuir a establecer las citadas tarifas. Aspecto que no contempla el orden jurídico, que se limita a atribuir al Consejo una función fiscalizadora.

A-. LA FIJACION DE TARIFAS COMPETE A LAS EMPRESAS DE AVIACION

Tanto las normas internacionales como las nacionales consagran, como principio, la competencia de las empresas privadas de aviación para establecer las tarifas por el servicio de transporte aéreo. Corresponde a las líneas aéreas, en virtud de los principios establecidos en las normas internacionales y con fundamento en el principio de libertad fijar las citadas tarifas. No obstante, la eficacia de esas tarifas depende de la aprobación de las autoridades aeronáuticas.

Así, el Convenio sobre transporte aéreo entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno de la República de Costa Rica, aprobado por la Ley N. 6618 de 26 de agosto de 1981, dispone en su artículo 6º, en lo conducente:

"2-. Las tarifas mencionadas en el párrafo 1 de este artículo, se acordarán, si es posible, por las empresas aéreas designadas, previa consulta de las otras empresas que operen en toda la ruta o parte de ella. Las empresas llegarán a este acuerdo recurriendo, en la medida de lo posible, a las recomendaciones del organismo internacional cuyas regulaciones sean usuales.

3-. Las tarifas así acordadas se someterán a la aprobación de las Autoridades Aeronáuticas de ambas Partes Contratantes, al menos 90 días antes de la fecha prevista para su entrada en vigor. En casos especiales, este plazo podrá reducirse con el consentimiento de dichas Autoridades. Para la entrada en vigor de una tarifa será necesaria la previa aprobación de las Autoridades Aeronáuticas de ambas Partes.

4-. Cuando no se haya podido acordar una tarifa conforme a las disposiciones del párrafo 2 del presente artículo o cuando una autoridad aeronáutica en los plazos mencionados en el párrafo 3 de este artículo, manifieste a la otra Autoridad Aeronáutica su disconformidad respecto a cualquier tarifa acordada conforme a las disposiciones del párrafo 2, las Autoridades Aeronáuticas de ambas Partes tratarán de determinar la tarifa de mutuo acuerdo.

5-. Si las Autoridades Aeronáuticas no pueden llegar a un acuerdo sobre la tarifa que se les someta conforme a los párrafos 2, 3 y 4 del presente artículo, la controversia se resolverá con arreglo a las disposiciones en el artículo XVIII del presente Convenio". El énfasis no es del original.

Una fijación administrativa sólo es posible en caso de disconformidad de la Autoridad Aeronáutica de una de las Partes; no obstante, la fijación no es unilateral, sino por mutuo acuerdo.

Por su parte, el Acuerdo de Transporte Aéreo entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de la República de Costa Rica, aprobado por la Ley Nº 6878 de 22 de julio de 1983, obliga en su artículo 12 a las partes a permitir que los precios para el transporte aéreo sean establecidos por cada una de las aerolíneas designadas con base en las consideraciones comerciales del mercado. El principio es, pues, la fijación privada de las tarifas fundada en los precios del mercado; lo que no impide, sin embargo, una intervención pública según lo que dispone el mismo artículo.

Asimismo, la cláusula tipo sobre tarifas para los acuerdos bilaterales de la OACI, aprobada por el Consejo de la Organización el 8 de marzo de 1978, pero de uso facultativo, dispone en su párrafo 3 lo siguiente:

"Responsabilidad de las líneas aéreas en lo que se refiere a acordar las tarifas:

3. Las tarifas mencionadas en el párrafo 2 del presente artículo se acordarán, si es posible, por las empresas de transporte aéreo interesadas designadas por ambas Partes contratantes, previa discusión con sus gobiernos respectivos y, si procede, consulta con otras empresas".

Dichas tarifas constituyen los precios o derechos del transporte de pasajeros, equipaje y carga, y las condiciones en que se aplican, así como los precios o derechos y condiciones referentes a los servicios de agencia y otros servicios auxiliares, no relacionados con el transporte de correo (definición del párrafo primero de la cláusula).

Se establece, así, el principio de la competencia de las líneas aéreas para acordar las tarifas que cobrarán. Tarifas sujetas, empero, a control de las autoridades aeronáuticas, según lo regula el párrafo quinto de la cláusula:

"Presentación de las tarifas 5. Las tarifas acordadas de conformidad con los párrafos 3 y 4 del presente artículo, incluso los acuerdos colectivos sobre tarifas presentados por una sola empresa de transporte aéreo en nombre de todas las empresas interesadas, se someterán a la aprobación de las autoridades aeronáuticas de las dos Partes contratantes, acompañadas de los justificantes que puedan exigir las autoridades aeronáuticas de las Partes contratantes, al menos 60 días antes de la fecha prevista para su entrada en vigor. En casos especiales, este plazo podrá reducirse, con el consentimiento de dichas autoridades". (El énfasis no es del original).

Conforme dicha cláusula tipo, una fijación administrativa de las tarifas sólo intervendría en caso de diferencia de criterio:

"Determinación de las tarifas en casos de diferencias "8. Cuando no se haya podido acordar una tarifa conforme a los párrafos 3 y 4 del presente artículo, o cuando en los plazos mencionados en el párrafo 6 de este artículo se haya manifestado una disconformidad, las autoridades aeronáuticas de las Partes contratantes tratarán de determinar la tarifa por acuerdo entre ellas".

Y si las partes no llegan a un acuerdo, el punto se resolverá de acuerdo con las disposiciones sobre solución de controversias.

En la medida en que la disposición del Consejo no constituye un tratado, podría cuestionarse el rango normativo de la cláusula de tipo sobre tarifas. Empero, es claro que en virtud de su origen, las disposiciones contenidas en la cláusula constituyen principios de derecho aeronáutico, con el rango jurídico correspondiente. Máxime si se toma en cuenta la competencia de la Organización de Aviación Civil Internacional para regular los aspectos atinentes al transporte aéreo internacional y el deber de todo Estado parte en el Convenio sobre Aviación Civil Internacional de colaborar para uniformar la normativa relativas a la navegación aérea (artículos 37 del citado Convenio, aprobado por la Ley N. 877 de 4 de julio de 1947). Por lo que el solo punto a discutir es si los citados principios son o no de rango superior a la legislación nacional, aspecto que cobraría relevancia en caso de discrepancias entre una y otra normativa.

No obstante, estas discrepancias no existen dado que la legislación nacional es conforme con los principios internacionales sobre tarifas aéreas.

Establece el artículo 10 de la Ley General de Aviación Civil, en cuanto a la competencia del Consejo Técnico de Aviación Civil:

"Son atribuciones del Consejo Técnico de Aviación Civil:

IV-. Conocer y resolver sobre las tarifas relativas al transporte de los pasajeros, carga y correspondencia que las empresa de transporte aéreo aplican, ya sean nacionales o internacionales, así como las concernientes a trabajos de aviación agrícola o de cualquier otra actividad relacionada con la aviación civil".

En consonancia con lo cual, entre los requisitos que debe contener la solicitud de certificado de explotación está el señalar las tarifas que se desea establecer (artículo 147.f). La vigencia de dichas tarifas está sujeta a aprobación del Consejo Técnico de Aviación Civil:

Art. 162 "Las tarifas para el transporte de personas o mercancías, dentro o fuera del país, de las empresas que tengan certificado de explotación de servicios aéreos conforme a esta ley, deberán ser conocidas y aprobadas por el Consejo Técnico de Aviación Civil. Ninguna compañía que opere en Costa Rica podrá cobrar sumas o cantidades diferentes de las aprobadas en sus tarifas oficiales, salvo lo dispuesto en otra parte de esta misma ley".

Corresponde al Consejo únicamente la fijación de las tarifas, rentas o derechos aplicables a los servicios y facilidades aeroportuarias propiedad del Estado, suministradas directamente o por delegación del Estado y administradas por la Dirección General de Aviación Civil, (artículo 166) de la Ley correspondiente.

B-. LA AUTORIDAD AERONAUTICA CONTROLA LAS TARIFAS ESTABLECIDAS

De conformidad con los textos antes transcritos, la intervención del Consejo consiste -en principio- en aprobar o improbar las tarifas fijadas por las empresas de aviación. El término "aprobación" tiene un claro contenido en el Derecho Administrativo. Se trata de un requisito de eficacia cuyo efecto es el posibilitar o impedir la ejecución regular del acto aprobado o improbado. Consiste en una declaración que verifica la regularidad de un acto o decisión. En efecto, como acto de control la aprobación tiene a verificar que dicha decisión o acto respete las normas legales o de oportunidad o conveniencia aplicables en la materia, así como que no lesione el interés general. Acto constitutivo en el presente caso, las nuevas tarifas no pueden ser aplicadas antes de su aprobación por las autoridades públicas.

En cuanto a la naturaleza jurídica de este acto, cabe señalar que se trata de un acto de contralor preventivo, que no configura en modo alguno un acto complejo, por lo que la competencia para establecer las tarifas permanece dentro de la esfera jurídica de las empresas aéreas.

Dada la libertad para fijar tarifas otorgada a las empresas privadas, podría cuestionarse la aplicación misma del control preventivo, por medio de la aprobación y especialmente qué criterios pueden ser invocados para determinar la legalidad de lo actuado por las empresas. Aparte de los principios que rigen las libertades de empresa, de contratación y de autonomía de la voluntad, las disposiciones internacionales y nacionales establecen factores que deben ser tomados en cuenta por la autoridad aeronáutica para otorgar su aprobación o improbación a las tarifas fijadas. De esa forma, el numeral 6º del Convenio suscrito con el Reino español consagra el criterio de razonabilidad de las tarifas y el deber de tener en cuenta todos los elementos de valoración, especialmente los costos de explotación, un beneficio razonable y las tarifas aplicables por otras empresas de aviación. Asimismo, el artículo 164 de la Ley General de Aviación Civil establece diversos criterios que guiarán la actuación del Consejo en la aprobación, improbación de tarifas y en su aplicación. Entre dichos factores se encuentra el interés público de garantizar el transporte su ejecución adecuada, eficiente y con la máxima protección de seguridad posible para las personas y las mercancías. La obtención del menor costo del servicio compatible con las ventajas y condiciones inherentes al mismo. Sus efectos en el volumen de tráfico. La índole y calidad del servicio que se suministre.

El margen de utilidad que debe reconocerse a las empresas, tomando en cuenta una administración honrada, económica y eficiente. En último término, se permite tomar en consideración la capacidad económica de las empresas que prestan el servicio internacional, pudiendo aprobar tarifas con una diferencia de hasta el 20% entre las propuestas por una compañía subdesarrollada y las plenamente desarrolladas económicamente y estableciendo un 20% más a las tarifas de todo transporte que se realice en aeronaves de retropropulsión.

Es decir, se trata de factores de índole económica que determinan la razonabilidad del precio y, por ende, la conveniencia y oportunidad de los mismos. Puede afirmarse, entonces, que la tarifa debe ser razonable. Razonabilidad que no se determina en abstracto o indefinidamente, sino que es determinada por el costo de explotación del servicio, sus características, la tasa de comisión, el beneficio o utilidad razonable para la empresa y la comparación con los precios demandados por la concurrencia para un período determinado, establecido normalmente en la concesión.

En cuanto a la aprobación como requisito de eficacia, a nivel internacional, resulta válida tanto una cláusula que prevea la aprobación expresa como aquélla que establezca el silencio positivo, de manera que la falta de una manifestación expresa de disconformidad con las tarifas dentro de un plazo establecido, hará que las tarifas se consideren aprobadas (párrafo 6º de la cláusula tipo mencionada). Se trata de una opción que es objeto de decisión por las Partes.

De lo antes expuesto se concluye, en forma clara y terminante, la incompetencia del Consejo Técnico de Aviación Civil para fijar tarifas de servicio aéreo internacional y, por ende, para establecer topes máximos.

El carácter limitado de la participación del Consejo Técnico en el establecimiento de las tarifas, permite a las empresas aéreas disponer de las tarifas aprobadas?

 

II-. EL RESPETO AL PRINCIPIO DE LA LIBRE COMPETENCIA Y LAS TARIFAS "PROMOCIONALES"

En ausencia de una disposición expresa que sancione la práctica de establecer tarifas "promocionales" éstas deben ser examinadas a la luz de los principios generales en materia de libertad de empresa y de los especiales referentes a las tarifas aéreas.

A-. EL ESTABLECIMIENTO DE TARIFAS "PROMOCIONALES"

Las empresas de aviación están facultadas para establecer las llamadas "promociones"? Es decir, para modificar los precios anteriormente fijados y aprobados? Como se verá de inmediato, la norma es lo contrario: las empresas están obligadas a respetar las tarifas establecidas, según lo disponen tanto las normas internacionales como las nacionales. Dispone el artículo 7 del Convenio suscrito con España:

"Las empresas aéreas designadas de las Partes Contratantes no podrán modificar, en algún modo, el precio ni las reglas de aplicación de las tarifas vigentes". (El énfasis no es del original).

Por lo que el aspecto aquí en discusión queda resuelto con dicho inciso: las empresas aéreas que se amparen a este convenio no podrían voluntariamente modificar ni las tarifas, por ejemplo a través de su reducción, ni tampoco las reglas de aplicación de las tarifas, lo que puede evidentemente comprender el establecimiento de las llamadas "promociones" o un tipo de regalías. En ese sentido, cabe recordar que de conformidad con las distintas definiciones de tarifa, este término comprende no sólo los precios propiamente dichos sino también las condiciones de aplicación de esos precios, aquéllos aspectos concernidos por la tarifa, las condiciones bajo las que se presta el servicio por X precio (artículo 1º del convenio con España), puede considerarse una variación de tarifa. En igual forma, respecto del Convenio suscrito con los Estados Unidos (artículo 1º, f), de modo que la modificación de las condiciones que gobiernen la disponibilidad de las tarifas, constituye una variación de las tarifas establecidas.

Por su parte, la Ley General de Aviación Civil establece el citado principio de respeto de las tarifas aprobadas:

"Art. 175-. Todo servicio aéreo regular de transporte público, local o internacional, deberá prestarse con sujeción a itinerarios, frecuencias de vuelo, horarios y tarifas autorizadas por el Consejo Técnico de Aviación Civil2. (El énfasis no es del original).

Disposición que se explica en virtud de lo establecido en la segunda frase del artículo 162, antes transcrito.

Por lo que las empresas aéreas están imposibilitadas para modificar unilateralmente la tarifa aprobada, ya sea que se trate de una variación directa o bien, producto de la variación sustancial de las condiciones bajo las que opera X precio. En todo caso en cuanto a rebajas de los precios en vigor, éstos sólo son permitidos por la legislación nacional respecto de ciertas personas:

"Art. 226: "Las empresas de transporte aéreo podrán otorgar rebajas en el valor de sus servicios que den a sus directores, gerentes, agentes, empleados y familiares dependientes directamente".

Reafirmándose así la indisponibilidad de las tarifas correspondientes; es decir, del precio y de sus condiciones de aplicación. Puede afirmarse al respecto que esa indisponibilidad es consecuencia misma del principio de razonabilidad que rige el establecimiento de las tarifas. En efecto, si la empresa puede ofrecer directa o indirectamente un precio menor al aprobado, se cuestiona la razonabilidad y conveniencia de esos precios, su correspondencia con los costos de explotación y con la utilidad que corresponde a la empresa. Si el precio no es razonable o deja de ser razonable, lo lógico es una modificación de la tarifa, que deberá intervenir conforme lo establecido normativamente, pero no por decisión unilateral de la empresa.

Ahora bien, tiene competencia el Consejo para intervenir en caso de incumplimiento de los citados precios?

B-. ES DEBER DEL ESTADO MANTENER LA LIBRE COMPETENCIA

La libre competencia constituye junto con la libertad de establecimiento el aspecto fundamental de la libertad de empresa, garantizada en el artículo 46 de la Constitución Política. Consecuentemente, es una de las libertades económicas fundamentales. Lo que obliga al Estado a intervenir a efecto de las condiciones económicas y prácticas posibiliten su ejercicio efectivo y que la libertad cumpla su función económica-social.

Dicha intervención, de claro sustento liberal, está consagrada en el segundo y tercer párrafos del artículo 46 de la Constitución Política.

La libertad de competencia permite a los particulares ejercer sus actividades en un sistema de competencia, que no puede ser entrabado ni por la Administración ni por los otros empresarios. El principio toma en cuenta la actividad de los particulares; pero no la actividad en sí misma sino en sus relaciones con otros agentes económicos públicos o privados.

Dicha libertad tiene como objeto el mantener a todos los empresarios participantes en un plano de igualdad jurídica.

Puede considerarse, así, que se afecta el principio de competencia económica cuando de alguna forma se altera el principio de igualdad entre los competidores o bien, no se satisfacen los derechos e intereses de los consumidores. La violación de las "reglas de juego" establecidas coloca al infractor en una situación de desigualdad respecto de los demás competidores. Es por ello que se debe garantizar que el ejercicio de la libre competencia sea correcto y no desleal.

Regularidad que debe manifestarse en la lucha por el cliente, en el control de la demanda de consumo, en la conquista de una mayor y mejor "cuota del mercado" y, en definitiva, en el incremento de las ventas:

"la competencia económica sólo encuentra justificación en su propia capacidad de funcionamiento (principio de rendimiento o de eficiencia), y en la medida en que efectivamente persigue y realiza una utilidad socioeconómica para toda la sociedad. De aquí que el ejercicio de la actividad económica competitiva está además franqueado por límites intrínsecos constituidos por la efectiva capacidad de funcionamiento de la competencia y por la utilidad social y económica que la misma persigue y realiza. Desde esta nueva concepción dinámica y social, el principio decimo único de libre competencia tiene, en la actualidad, como presupuesto legitimador inherente a su ejercicio, el cumplimiento de una función social que actúa, a su vez, como límite inmanente de la libertad de empresa en la organización y desarrollo de actividades económicas competitivas.

Precisamente para posibilitar la efectiva capacidad de funcionamiento de la competencia y la realización de la función social que a esta se le exige, el Ordenamiento jurídico eleva igualmente a la categoría de presupuestos inherentes y límites intrínsecos de la libertad de competencia el mantenimiento de la igualdad entre los competidores y el respeto de salvaguardia de los intereses legítimos de los consumidores." FONT GALAN Juan Ignacio: Constitución Económica y Derecho a la Competencia. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, pp. 115-117.

Como se indicó, la vigencia de este principio obliga al Estado a intervenir para descartar cualquier práctica que pueda conducir a colocar irregularmente a las empresas de aviación en una situación de desigualdad respecto de las otras. Dicho principio está, además, claramente establecido en el Convenio suscrito con Estados Unidos. En efecto, en dicha normativa, a pesar de que se parte del deber de abstención del Estado en la fijación de las tarifas, se establece la obligación de las Autoridades Aeronáuticas de intervenir para evitar las prácticas o precios discriminatorios o de carácter predatorio (artículo 12). Y concretamente en cuanto a la competencia desleal se establece:

"Art. 11 1) Cada una de las Partes permitirá una oportunidad igual y justa para que las aerolíneas designadas de ambas Partes compitan en el transporte aéreo internacional cubierto por este Acuerdo.

2) Cada Parte tomará toda acción apropiada pertinente, dentro de su jurisdicción, para eliminar toda forma de discriminación o prácticas de competencia desleal que afecten adversamente la posición competitiva de las aerolíneas de la otra Parte". (...)

4) No obstante el párrafo 3) de este artículo, cada una de las Partes permitirá: a) que cualquier aerolínea de un tercer país iguale un precio más bajo o más competitivo propuesto o cobrado por cualquier otra aerolínea o fletador para el transporte aéreo internacional entre los territorios de las Partes; y b) que cualquier aerolínea de unas Partes iguale un precio más bajo o más competitivo propuesto o cobrado por cualquier otra aerolínea o fletador para el transporte aéreo internacional entre el territorio de la otra Parte y un tercer país. Tal como aquí se usa, el término "iguale", quiere decir el derecho de establecer oportunamente, usando los procedimientos expeditos que sean necesarios, un precio similar o idéntico con base directa, en interlínea o intralínea, a pesar de las diferencias en condiciones con relación a rutas, requerimientos de viajes de ida y vuelta, conexiones, tipo de servicio o tipo de aeronave".

Ciertamente, la llamada "promoción" tiene como objeto atraer una mayor clientela, haciendo más "competitiva" la oferta promocionada. Sin embargo, como bien señala el dictamen de la Asesoría Legal de esa Dirección, el establecimiento de tarifas "promocionales" puede afectar el principio de la libre competencia, en cuanto puede dar lugar a formas de competencia desleal o, en todo caso, contribuir al establecimiento de situaciones monopolísticas. Asimismo, la modificación unilateral e inconsulta de las condiciones que rigen las tarifas vigentes puede conllevar a que la empresa aérea consolide una posición dominante que le permita controlar el mercado, manifestando un comportamiento independiente, al punto de determinar los precios y cuyo abuso impida la competencia efectiva y afecta el tráfico aéreo entre los Estados concernidos. De modo que si esas promociones pueden constituir un beneficio para el consumidor, no lo son necesariamente para el resto de los competidores en el mercado, que pueden ver afectada la "situación equitativa" que debe imperar entre todas las líneas aéreas (Recomendación 13 de la Conferencia Especial de Transporte Aéreo, SATC, aprobada por la Asamblea de la OACI en resolución A 22-22).

C-. LA SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LAS TARIFAS ESTABLECIDAS

En cuanto al camino a seguir en caso de variaciones sustanciales al monto tarifario o a las condiciones de las tarifas, esta Procuraduría comparte el criterio externado por la Asesoría Legal de la Dirección, en cuanto que respecto de las tarifas por rutas no regidas por acuerdos bilaterales, en caso de que se determine el incumplimiento de la tarifa, debe imponerse la sanción correspondiente, sea la imposición de multas prevista en el artículo 299, inciso a) de la Ley General de Aviación Civil o dependiendo de la gravedad del caso, proceder a suspender o cancelar el certificado de explotación, artículo 157 de la ley mencionada.

Respecto de lo convenido en los Acuerdos bilaterales con España y Estados Unidos debe estarse a lo que allí establecido, sin perjuicio de imponer sanciones internas, diferentes a la cancelación unilateral de la concesión. En ese sentido, lo procedente es establecer consultas con las autoridades aeronáuticas de los otros países. Dicho mecanismo se encuentra previsto en el artículo 14 del Convenio con España y el acudir a él se justifica por cuanto es evidente que la aplicación satisfactoria del Convenio se ve entrabada por el incumplimiento de la tarifa aprobada. Así como porque en materia de tarifas rige el principio de la doble aprobación. En caso de que no haya acuerdo es aplicable el segundo párrafo del artículo 14 de cita:

"En caso de controversias, los Estados Partes se obligan a solucionarlas, en primer término, mediante negociaciones directas. Si no llegan a una solución, se recurrirá al arbitraje".

Igual mecanismo debe ser aplicado en tratándose de las empresas que sirven los Estados Unidos, tal como lo dispone el artículo 13 del Convenio respectivo. En cuyo caso, Costa Rica deberá presentar durante tales consultas, "la evidencia pertinente en apoyo de su posición a fin de facilitar decisiones racionales, económicas y bien informadas". Dicho mecanismo de consulta es imperioso en caso de controversia, artículo 14, sin perjuicio de someter el punto a la decisión de una persona o grupo en último término, acudir a arbitraje de acuerdo con las normas que allí se estipulan.

Por lo que consideramos correcta la afirmación de esa Asesoría en el sentido de que bajo el Acuerdo con Estados Unidos, en caso de incumplimientos tarifarios sólo puede sancionarse unilateralmente la no observancia del procedimiento de registro; otros aspectos de disconformidad deberán ser resueltos mediante el procedimiento de consulta no suspensiva de las promociones.

No obstante lo anterior, cabe señalar que nuestro ordenamiento no prevé mecanismos específicos para investigar las infracciones a las tarifas establecidas, así como tampoco se prevén medidas disuasivas de esas infracciones, como lo prevé el párrafo 10 de la cláusula tipo sobre tarifas:

"Cumplimiento de tarifas Las Partes contratantes tratarán de asegurar que exista un mecanismo activo y eficaz dentro de su jurisdicción para investigar las infracciones cometidas por cualquier empresa de transporte aéreo, agente de ventas..., de las tarifas establecidas con arreglo al presente artículo. Además, se asegurarán de que la infracción de dichas tarifas se castigue con la imposición de medidas disuasivas, consecuentes y no discriminatorias".

 

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. El establecimiento de las tarifas aéreas compete, en principio, a las líneas aéreas.

2-. La función contralora que ejerce el Consejo Técnico de Aviación Civil se orienta a determinar la razonabilidad y legalidad de las tarifas fijadas, a efecto de aprobarlas o improbarlas.

3-. Consecuentemente, el Consejo Técnico de Aviación Civil carece de competencia para establecer topes máximos en las tarifas aéreas.

4-. Empero, la competencia para establecer las tarifas no conlleva el derecho de disponer de ellas. Por el contrario, existe el deber de sujetarse a la tarifa aprobada. Si las circunstancias determinan una modificación de las tarifas, las nuevas deben ser también aprobadas por las autoridades aeronáuticas.

5-. En la medida en que el concepto "tarifa" es comprensivo de las condiciones bajo las cuales se presta el servicio, puede concluirse que la variación de esas condiciones por parte de la empresa de aviación conduce a una variación del precio aprobado administrativamente.

6-. Dicha variación puede conducir a una alteración del principio de igualdad que debe imperar entre las líneas aéreas, afectando también el principio de la libre competencia.

7-. Esa variación infringe lo dispuesto en la Ley General de Aviación Civil, por lo que pueden imponerse las sanciones legalmente previstas, incluso la cancelación del certificado de explotación.

8-. No obstante, la citada sanción no puede ser impuesta en tratándose de las empresas aéreas amparadas a los acuerdos bilaterales suscritos con España y los Estados Unidos. Respecto de estos convenios, la sanción no puede ser unilateral por lo que será necesario emprender consultas y eventualmente, sujetarse a lo dispuesto en cuanto a solución de controversias.

 

Del señor Director, muy atentamente

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

.e