C-171-88

14 de setiembre de 1988

Señor

Lic. Alvaro Umaña Quesada

Ministro de Recursos Naturales,

Energía y Minas

S. D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DAJ-442-88 de 17 de agosto último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General respecto de posibles violaciones al ordenamiento nacional e internacional, derivadas de la suscripción de un contrato de fideicomiso por parte de la Embajada de los Países Bajos, en nuestro país.

El contrato de fideicomiso tiene como objetivo administrar los fondos derivados de transacciones con títulos de la deuda pública externa de Costa Rica, el Gobierno de Holanda se compromete a comprar por medio del NEDERLANDSE Middenstandsbank N.V. títulos de la deuda externa costarricense, al precio fijado por el Nederlandse Investeringsbank voor Onttwikkelingslanden a nombre del Gobierno de los Países Bajos. El 30% del monto comprado será invertido en colones y expresado en Bonos de Estabilización Monetaria. Aún cuando el proyecto de contrato no es claro al respecto, de sus términos es posible inferir que el 70% restante del monto de deuda externa será directamente entregado por la Embajada al fiduciario.

Se proyecta que la Embajada actúe como fideicomitante, lo que le permitiría participar en la gestión de los bienes y sobre todo en las decisiones sobre los proyectos por financiar y los montos correspondientes. El punto es determinar si la Embajada puede actuar como fideicomitente, y en caso afirmativo, las incidencias derivadas de la inmunidad de que disfrutan los Estados extranjeros.

I.- La condición de fideicomitente

El contrato de fideicomiso será realizado conforme con las disposiciones del Código de Comercio costarricense, que en sus artículos 633 a 662 regula dicha figura contractual. Establece diversas disposiciones en orden a la calidad de fiduciario, incluso previendo límites a la capacidad de las personas para actuar en tal calidad. No sucede lo mismo respecto de los fideicomitentes, lo que permitiría afirmar que cualquier persona con capacidad jurídica y de actuar, puede ser fideicomitente.

En presente caso, no consta en la documentación que se nos adjunta, que la Embajada de los Países Bajos tiene suficiente poder -de acuerdo con la legislación del Reino de los Países Bajos- para comprometer a su Gobierno tanto para la suscripción del convenio de financiamiento no rembolsable como de un contrato de fideicomiso. Tampoco consta que tenga poder para comprometer, por cuenta y a su nombre a los bancos que se citan en el convenio de financiamiento. No obstante, partiendo de que cuenta con poderes suficientes para comprometerlos aún como sujetos de Derecho Privado y en actos regidos por dicho Derecho, podría afirmarse que sí puede suscribir un contrato de fideicomiso, contrayendo obligaciones y derechos en nombre y por la cuenta de dicho Estado y de los bancos indicados. Empero, no basta afirmar que dicha capacidad existe, porque tratándose de una Embajada que compromete a su Gobierno deben dilucidarse aspectos esenciales del Derecho Internacional Privado, cuales son la legislación y jurisdicción aplicables al contrato y al Estado holandés.

II.- La inmunidad del Estado.

Respecto de la calidad de la Embajada de los Países Bajos como Fideicomitente, consideramos procedente señalar la disposición del artículo 6º del Código de Comercio:

"Los que ocasionalmente lleven a cabo actos de comercio no serán considerados comerciantes, pero quedan sometidos, en cuanto a esos actos, a las leyes y reglamentos que rigen los actos de comercio."

De acuerdo con dicha disposición y con los términos del contrato, que se realiza conforme con nuestro Código de Comercio, el fideicomiso como la Embajada de Holanda, en su condición de fideicomitente, estarán sujetos a las normas del Código de Comercio. La legislación aplicable, tanto por el objeto del contrato, lugar de celebración como por el domicilio de cumplimiento de las obligaciones contractuales, lo es la costarricense.

En la ejecución de un contrato pueden presentarse problemas y aún discrepancias respecto del efectivo cumplimiento de las obligaciones de una y otra parte, el fideicomitente podría revocar el fideicomiso, problemas que ameritarían una solución jurisdiccional. Lo que plantea el problema de la jurisdicción aplicable; estará sometida la Embajada de los Países Bajos y, por ende, su Estado, a la jurisdicción costarricense?

En principio, los Estados extranjeros gozan de inmunidad frente a la jurisdicción de terceros Estados. Ello constituye un principio general de Derecho Internacional, el cual no obstante, admite algunas excepciones. Señala al respecto Verdross:

"La independencia de los Estados unos frente a otros tiene, entre otras consecuencias, la que ninguno de ellos, en cuanto sujeto del Derecho Internacional esté sometido al ordenamiento jurídico de otro. Esta inmunidad es absoluta, pues en la medida en que un Estado aparece como titular del poder público no está sometido a la legislación de otro Estado ni a su administración, sino única y exclusivamente al Derecho Internacional". Alfred, VERDROSS: Derecho Internacional Público. Biblioteca Jurídica Aguilar, 2 ed. 1976, p. 213.

En cuanto a las excepciones, agrega el autor:

"Ahora bien, aquel principio solo dice que un Estado no puede se demandado ante tribunales extranjeros por tales actos de estado...

Otra cosa es cuando un Estado aparece como sujeto de derechos privados en el extranjero. Es verdad que la antigua práctica judicial eximía de la jurisdicción extranjera a los Estados incluso como sujetos de derecho privado, a no ser que se hubiesen sometido a aquélla libremente". IBID, p. 213.214.

Agrega que este último principio es aceptado y practicado en Europa continental y aún contemplado en las disposiciones comunitarias.

La legislación internacional latinoamericana también se ha ocupado de dicho problema, recibiendo consagración expresa en la Convención de Derecho Internacional Privado, conocida como Código Bustamante. Dicha convención forma parte del ordenamiento jurídico costarricense, según Decreto Legislativo No. 50 de 13 de diciembre de 1928. La inmunidad jurisdiccional reconocida por el Estado costarricense, y aún cuando el Reino de los Países Bajos no forme parte de la convención, debe enmarcarse dentro de los principios y disposiciones contenidos por el Código.

Habrá entonces, excepción a la regla general de competencia de los tribunales costarricenses, en los siguientes casos:

Art. 333:"Los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados contratantes o sus Jefes, si se ejercita una acción personal, salvo el caso de sumisión expresa o de demandas reconvecionales."

Art. 334:"En el mismo caso y con la propia excepción, serán incompetentes cuando se ejerciten acciones reales, *si el Estado contratante o su jefe han actuado en el asunto como tales y en su carácter público*, debiendo aplicarse lo dispuesto en el último párrafo del artículo 318."

El subrayado no es del original ((*) subrayado).

El sometimiento expreso, la conformidad del Estado extranjero que actúa en el ámbito del Derecho Privado, es requisito indispensable para que el Estado costarricense ejerza su jurisdicción respecto de él. En el presente caso, tanto en el convenio de financiamiento no rembolsable como en el proyecto de contrato de fideicomiso, no existe cláusula alguna que contemple el aspecto de la jurisdicción. En ausencia de un sometimiento expreso por parte del Estado Holandés, éste a través de la Embajada de su país, no queda sometido a nuestra jurisdicción, aún cuando el fideicomiso se establezca en el país y el fiduciario sea una institución bancaria. Sería, entonces necesario determinar cuál es la jurisdicción aplicable en caso de conflicto.

CONCLUSIONES.

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

a) Dentro de la legislación nacional, no existe disposición que limite la capacidad de una Embajada para actuar como fideicomitente.

b) No obstante, dicha calidad solo puede ser adquirida si la Embajada cuenta con suficiente poder para comprometer, en dicho contrato, al Gobierno que representa y a las instituciones bancarias que se citan en el convenio de financiamiento de 22 de junio de 1988.

c) Dicho "poder suficiente" es determinado tanto por las normas internacionales como por la distribución de competencias propias del ordenamiento jurídico de los Países Bajos, lo que debe ser apreciado por las partes contratantes.

d) El fideicomiso se rige por el Código de Comercio costarricense, lo que implica que el fideicomisario, sea la Embajada, también lo está.

e) Sin embargo, no se contempla disposición alguna referente a la jurisdicción aplicable, omisión que debe se analizada.

Del señor Ministro, muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADJUNTA

MIRCH/fmc

pcm