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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 172
 
  Dictamen : 172 del 20/09/1988   

C-172-88


20 de setiembre de 1988


 


Señor


Danilo Salas Herrera


Director Nacional de Empleo a.i.


Ministerio de Trabajo y


Seguridad Social


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su atento oficio DNE-575-88 del 14 de julio del año en curso, por medio del cual solicita el criterio de este Despacho acerca del problema que se presenta con las personas extranjera que solicitan licencia de pesca artesanal, en virtud de los diferentes criterios que mantienen los Ministerios de Agricultura y Ganadería, de Economía y Comercio y el de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con la documentación aportada y su opinión contenida en el referido oficio.


En efecto, el Ministerio de Agricultura y Ganadería deniega tales permisos por considerar que la pesca es una actividad comercial y a los extranjeros les está vedado el ejercicio del comercio cuando tengan como mínimo 10 años de residir en Costa Rica, de conformidad con lo que dispone el Código de Comercio en su artículo 8º. Este criterio de la Lic. Lilliana Villalobos M., Asesora Legal del Departamento de Protección y Registro de la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura (Oficio PR-133-88 de 10 de marzo de 1988), es mantenido por el titular de la Cartera, Lic. Antonio Alvarez Desanti, según lo manifiesta en su oficio 549-DM del 22 de agosto próximo pasado.


El Ministerio de Economía y Comercio, por medio de oficio DAJ-97-88 suscrito por la Lic. María Teresa Solís Zamora, Directora de la División de Asuntos Jurídicos, conceptúa la pesca artesanal como una actividad estrictamente productiva.


Finalmente, la Dirección a su cargo considera que el M.A.G. tiene competencia para aprobar o denegar la explotación de la fauna marítima mientras que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la posee en lo tocante al ejercicio laboral del pescador, asalariado o no.


Con el fin de dar cabal respuesta a su consulta, procedemos a continuación a analizar la legislación aplicable al caso, así como algunos aspectos doctrinales atinentes.


NORMATIVA APLICABLE.


La Ley de Pesca y Caza Marítima, Decreto Ley Mº 190 de 28 de setiembre de 1048, dispone:


"ARTICULO 1º.- La pesca afecta un recurso natural que forma parte de la riqueza nacional, por lo que su regulación corresponde al Poder Ejecutivo, a cuyo efecto, se expide el presente Decreto Ley, con el fin de determinar las condiciones del derecho de explotar sus recursos, así como normalizar su ejercicio, el aprovechamiento nacional, un mayor rendimiento económico y la conservación y protección de las especies cuyo medio de vida es el agua."


"ARTICULO 3º.- De acuerdo con el fin con que se ejecute la pesca se clasifica en la siguiente forma:


a)...


b) De explotación, cuando el pescador o el que adquiere de éste los productos de la pesca, persigue fines lucrativos;


c) ..."


El Decreto Nº 16894-MAG de 16 de noviembre de 1985 establece en cuanto a "Disposiciones Generales relativas a la pesca artesanal en pequeña escala" lo siguiente:


"ARTICULO 1º.- Se considera pesca artesanal en pequeña escala, aquella actividad que ejecuta directamente el pescador en extensión y medios limitados, dentro de aguas territoriales con una embarcación cuya capacidad de operación (autonomía) para desarrollar la actividad pesquera en el mar, no sobrepase los cuatro días consecutivos, sin depender de la infraestructura costera."


"ARTICULO 2º.- El Ministerio de Agricultura y Ganadería otorgará permiso de pesca artesanal en pequeña escala, a las personas físicas que ejecuten la actividad directamente o a personas jurídicas, cuando se trate de asociaciones y cooperativas, siempre que sus asociados ejecuten directamente la actividad pesquera..."


El Código de Comercio indica en sus artículos 6ª y 8ª:


"ARTICULO 6º.- Los que ocasionalmente lleven a cabo actos de comercio no serán considerados comerciantes, pero quedan sometidos, en cuanto a esos actos, a las leyes y reglamentos que rigen los actos de comercio."


"ARTICULO 8º.- párrafo segundo:


Los extranjeros podrán ejercer el comercio en el territorio nacional, siempre que se hayan establecido permanentemente en el país, con residencia no menor de 10 años, sometidos al régimen jurídico y a la jurisdicción de los tribunales de la República, salvo lo que sobre el particular consignen los tratados o convenios internacionales."


El Reglamento a la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Ejecutivo Nº 5000-MEIC de 2 de julio de 1975, en su artículo 5º, define lo siguiente:


"...PRODUCTOR: Toda persona física o jurídica que por su o recurriendo a los servicios de terceras personas, se dedique a la producción de bienes entendiéndose por tal, la elaboración fabricación, manufactura, armaduría, preparación de conservas, *extracción (referido a actividades mineras o pesqueras)*, pulverización (referido a actividades mineras), tostadurçia, molienda, crianza, impresión y otros procesos similares." (El subrayado no es del original). ((*) subrayado)


El Código de Trabajo señala en el segundo párrafo del artículo 13 que:


"...No obstante, en casos de inmigración autorizada y controlada por el Poder Ejecutivo o contratada por el mismo y que ingrese al país para trabajar en instituciones de beneficencia, de educación u otras de indudable interés social; o cuando se trate de centroamericanos de origen o de extranjeros nacidos y radicados en el país, podrán dictarse resoluciones razonadas especiales que modifiquen lo anteriormente dispuesto."


La Ley General de Migración Extranjería, Nº 7033 del 4 de agosto de 1986, establecio:


"ARTICULO 71.- Los extranjeros admitidos o autorizados como residentes pemanentes podrán participar en toda tarea, actividad remunerada o lucrativa por cuenta propia, o en relación de dependencia, de acuerdo con su categoría de ingreso, con las leyes que reglamentan su ejercicio y con lo dispuesto por la presente ley y su reglamento."


"ARTICULO 72.- Los extranjeros admitidos o autorizados como radicados temporalmente podrán, con las excepciones que establece el reglamento de esta ley, desarrollar tareas asalariadas o lucrativas por cuenta propia o en relación de dependencia, solamente durante el período de su permanencia legal y en aquellas actividades autorizadas por la Dirección General, previo informe favorable del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social."


"ARTICULO 73.- Los extranjeros admitidos como no residentes no podrán realizar tareas o actividades lucrativas, por cuenta propia o en relación de dependencia, excepto los artistas, deportistas o integrantes de espectáculos públicos y los trabajadores migrantes, según la autorización que otorgue la Dirección General, previo informe favorable del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social."


NOTAS DOCTRINALES


La Enciclopedia Jurídica OMEBA (T.III E.B.A. Buenos Aires, X 1956) en cuanto a la voz COMERCIO indica, después de analizar las diferentes acepciones del término, que la noción jurídica de la misma se define así:


"Si, pues la Economía es la ciencia que se ocupa de las riquezas y el comercio atiende a su circulación, puede éste, definirse correctamente como la actividad lucrativa que consiste en intermediar directamente o indirectamente entre productores y consumidores con el objeto de facilitar y promover la circulación de la riqueza.


Este aspecto de la intermediación es lo que confiere al comercio su fundamental característica. "


Por su parte, Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1974) hace lo siguiente definición de pesca:


"PESCA: Medio de adquirir por simple ocupación la propiedad de los animales que viven en las aguas marítimas o terrestres.


El derecho de pesca está sometido a los reglamentos dictados por las autoridades competentes, especialmente en lo que se refiere a los instrumentos empleados y a los tiempos de veda."


ANALISIS DEL CASO


De conformidad con la normativa y doctrina expuesta conviene, en primer término, señalar que efectivamente la pesca marítima es una actividad extractiva de productos del mar, tal y como lo utiliza una ley reciente (la llamada "LEY FODEA" en su artículo 2º), o de explotación como indica el artículo 3º de la Ley de Pesca transcrito, o bien como define el concepto "productor" el Reglamento a la Ley de Protección al Consumidor (artículo 5º). Indudablemente se trata de una actividad productiva.


Ahora bien, en el análisis que plantea el Ministerio de Agricultura para denegar el permiso solicitado se ha partido de una premisa falsa, de que por tratarse de una actividad lucrativa ha de aplicarse a los pescadores la categoría de comerciantes. El Diccionario de la Real Academía de la Lengua define el lucro como "ganancia, utilidad, o provecho que se saca de alguna cosa". El término lucro es sinónimo de "ganancia, utilidad, provecho, beneficio, remuneración, producto" y es antónimo de "pérdida, improductividad". De ello se infiere que, en principio, todas las actividades mercantiles son lucrativas pero no que todas las actividad lucrativas son mercantiles. El profesional realiza una labor que es lucrativa, el agricultor también así como el pescador y, sin embargo, porque deriven remuneración o lucren, no son comerciantes.


Se trata efectivamente, la actividad de comerciante de una actividad lucrativa porque deriva beneficios (o lucro) a quien la ejerce, pero como elocuentemente lo expone la cita apuntada sobre la voz comercio, lo que realmente constituye su característica fundamental es la intermediación, no el ser precisamente una actividad lucrativa. Por ello, el Código de Comercio contiene la previsión enunciada en el artículo 6º, que me he permitido transcribir.


Definido el punto de que el pescador, como productor, no es un comerciante, nos corresponde determinar el objeto de su consulta, o sea qué sucede con el extranjero que solicita un permiso para dedicarse a esta actividad en forma artesanal.


Como se ha apuntado, de acuerdo con su interpretación o conceptualización del pescador como comerciante, el Despacho de


Agricultura considera vedada la actividad al individuo no costarricense que no haya residido en el país durante 10 años, con base en el párrafo copiado del artículo 8º del Código Mercantil. Si bien es cierto que se impone tal limitación a los extranjeros, también es cierto que in fine establece la salvedad en caso de tratados y convenios internacionales.


Ello implica que se debe hacer un análisis caso por caso, habida cuenta de que nuestro país es signatario de diversos instrumentos de ese tipo, y correspondería a las autoridades laborales (ver artículo 13 del Código de Trabajo, párrafo segundo) o migratorias, según sea la calificación de que se trate.


Sin embargo es con la recien promulgada Ley General de Migración y Extranjería que se aclara la competencia sobre los permisos a extranjeros pra dedicarse a la pesca artesanal. Dentro de la categorías migratorias, la indicada ley establece para cada una de ella un tratamiento diferente, como puede observarse en los artículos 71, 72 y 73 transcritos. En tales casos, se requiere contar con la autorización ("previo informe favorable") del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En síntesis, corresponde a la Dirección General de Migración y Extranjería o al Consejo Nacional de Migración, según corresponda, extender los permisos respectivos, contando con el informe favorable de ese Despacho (Trabajo y Seguridad Social), a la luz de los tratados, convenios y normativa vigente aplicable a las materias de sus respectivas competencias.


En cuanto al Ministerio de Agricultura y Ganadería corresponderá analizar si el solicitante cumple con los requisitos indicados en la referida Ley de Pesca, Nº 190 de 28 de setiembre de 1948, su Reglamento, Decreto Ley Nº DL Nº 363 de 11 de enero de 1949, y en especial el Decreto Ejecutivo Nº 16894-MAG de 16 de noviembre de 1985, y que se refieren a los aspectos técnicos (competencia en razón de la materia) que conciernen a la explotación y preservación de los recursos marítimos, que como lo expone la definición apuntada sobre pesca, y aqui repito, el derecho de pesca está sometido a los reglamentos dictados por las autoridades competentes, especialmente en lo que se refiere a los instrumentos empleados y a los tiempos de veda.


CONCLUSIONES


El otorgamiento de los permisos de pesca artesanal a personas extranjeras corresponde otorgarlo al Ministerio de Agricultura y Ganadería de conformidad con lo dispuesto especialmente por el Decreto Ejecutivo Nº 16894-MAG de 16 de noviembre de 1985, siempre y cuando estas personas cuenten con el permiso respectivo otorgado por las por las autoridades de Migración, previo informe favorable del Ministerio de Trabajo y Seguridasd Social.


Este dictamen modifica en lo conducente el dictamen Nº 1-67-76 de la Procuraduría General de la República.


Atentamente,


 


Enrique G. Pochet.


PROCURADOR ADJUNTO


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