C - 035 - 90

7 de marzo de 1990

Señor

Gerardo R. Del Valle Garbanzo

Secretario Municipal

Municipalidad de Goicoechea

Estimado señor:

Con la aprobación del Señor Procurador General Adjunto doy contestación a la consulta formulada por esa Corporación Municipal, contenida en el artículo 1 de la Sesión Ordinaria Nº 53-89 celebrada el 22 de junio del año próximo pasado, planteada ante este Despacho mediante oficio sin número de 30 de junio del mismo año.

Expresa literalmente el acuerdo del Concejo Municipal:

"...se dispuso consultar a dicho Ente (sic) resolver para efectos de definir procedimientos sobre si la cesión gratuita de áreas verdes, calles, parques y áreas públicas de que habla la Ley de Planificación Urbana, en su artículo 40 y siguientes es obligatorio para el Administrado darlo a la Municipalidad cuando se trate de segregaciones puras y simples, o si es obligatorio cuando se trate de fraccionamientos o de urbanizaciones..."

En la opinión jurídica de la Asesoría Legal externa de esa Municipalidad, anejada a su consulta, se expresa, básicamente que no es necesario ceder el porcentaje o porción de terrenos a fin de utilizarlo para necesidades comunitarias, ya que "...nos encontramos ante una segregación pura y simple de un lote parte de una finca madre. Acto jurídico este, que para llevarlo a cabo no requiere de la cesión de el (sic) porcentaje de área verde, porque la Ley no lo contempla. La ley contempla esa obligación pero cuando se trate de un FRACCIONAMIENTO o de una URBANIZACION: así lo dispone el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana...

Queda claro entonces, que dicha disposición legal no contempla la simple SEGREGACION de una finca..."

El motivo de la consulta alude a la problemática general de la corporación que se refiere a la actividad del VISADO MUNICIPAL de planos catastrados cuando se segregan sencillamente porciones o una porción, de una finca madre.

Al respecto me permito expresarle lo siguiente:

I. SOBRE LOS ANTECEDENTES QUE ALREDEDOR DE LA LEY DE PLANIFICACION URBANA EXISTEN EN ESTA PROCURADURIA GENERAL, PARTICULARMENTE LO QUE ATAÑE A FRACCIONAMIENTO Y URBANIZACIONES.

Debe señalarse que esta Procuraduría General ya ha emitido opiniones técnico jurídicas sobre algunos aspectos que tienen que ver con su interrogante. En particular, el dictamen C-228-84 de 25 de junio de 1984, que respondiendo a diversas preguntas de la Municipalidad de Desamparados, vino a ilustrar algunos aspectos de la ley y reglamentación sobre desarrollo urbano, fraccionamientos y urbanizaciones. En aquélla oportunidad se indagó nuestra opinión sobre si los fraccionadores de terrenos ubicados dentro del cuadrante de las ciudades deben cumplir con la obligación de ceder, gratuitamente, áreas para parques y otras facilidades comunales.

Se definió que la cuestión entrañaba dos problemas básicos; uno, el de determinar la competencia para emitir reglamentos de fraccionamiento y urbanizaciones; el otro el de la aplicación del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, en lo que se refiere a la cesión de áreas para los fines comunitarios señalados allí, y el porcentaje que en cada caso debe ser otorgado o concedido.

Sobre el primer tema se aclaró que existe una clara competencia o potestad reglamentaria, de naturaleza permanente, en poder de las Corporaciones Municipales para definir forma, métodos y tipo de planificación y control del desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio jurisdiccional (artículos 15, 19 y 21 de la Ley de Planificación Urbana). En cuanto al segundo aspecto se señaló que entratándose de fraccionamiento o urbanizaciones contenidas dentro del área de cuadrantes de las ciudades, no cabía exigir la cesión que nos ocupa, pues se presume que existe una clara intencionalidad legislativa de excluir ese tipo de situaciones de la normativa, pues normalmente ya en esos sitios existen áreas destinadas a servicios públicos. Veamos la redacción expresa del dictamen citado, en ordena esas dos cuestiones "...Sin lugar a dudas, las municipalidades como encargadas del gobierno y la administración de los intereses locales, son los entes que tienen la competencia principal y prevalente para emitir los reglamentos relativos al desarrollo urbano entre los cuales encontramos el de fraccionamiento y urbanización... Finalmente, para concluir esta sección primera (I), debemos sintetizar la competencia prevalente y permanente para emitir los reglamentos de fraccionamiento y urbanización le corresponde a las municipalidades y, al INVU, por su parte, le está atribuída una competencia por suplencia, que opera mientras no se ejercita la de las municipalidades..."

Al analizar la segunda cuestión se dijo: "En cuanto al primer aspecto, es decir, el relativo a los casos en que forzosamente debe cederse un porcentaje del terreno para áreas verdes, en nuestra opinión resulta muy clara la disposición de la ley, en cuanto hace referencia, en particular a fraccionamientos fuera del cuadrante de las ciudades, y en general a toda urbanización. Quiere decir lo anterior, que toda urbanización que se construya debe contemplar áreas, no sólo para vías públicas sino también para parques y otras facilidades comunales. Lo anterior por cuanto se trata de habilitar un terreno para fines urbanos, mediante la apertura de calles y provisión de servicios (electricidad, agua, teléfono, y alcantarillado pluvial y sanitario). Sin embargo, tratándose de simples fraccionamientos, o sea de la división de cualquier predio con el fin de vender, o, en términos generales, negociar con las parcelas resultantes, la situación varía sustancialmente.

Efectivamente, si se tratase de una división de un terreno o predio fuera del cuadrante de las ciudades, es preciso que el interesado cumpla con la obligación de ceder las áreas, en el porcentaje que le corresponda según lo establece la ley, y debe hacerlo, el Reglamento. Sin embargo, si el fraccionamiento fuese dentro del cuadrante de la ciudad, -situación que puede darse válidamente- tal obligación de ceder áreas públicas no existiría dado que el legislador dispuso expresamente que los fraccionamientos sujetos a tal imposición fuesen los ubicados fuera del cuadrante de las ciudades...".

II.- SOBRE LA POTESTAD REGLAMENTARIA MUNICIPAL EN PUNTO A FRACCIONAMIENTO Y URBANIZACION EN RELACION CON LA EXIGENCIA DE CESION DE PORCIONES DE TERRENO PARA FINES COMUNITARIOS.

Así las cosas, observamos cómo se definió en su oportunidad por vía de interpretación, lo que existía de confuso en segregaciones o particiones que se daban dentro del área de cuadrantes de la ciudad, aclarando que en esos casos no existe la obligación de ceder terreno cuando se separa la porción o porciones de la totalidad del fundo. Paralelamente se expresó que si la segregación o fraccionamiento se daba fuera de dichas áreas centrales o cuadrantes de la ciudad, sí existe obligación de ceder el porcentaje proporcional a la totalidad del fundo segregado. Sin embargo, es lo propio señalar que debido a particulares circunstancias puede ocurrir, que en virtud de la potestad o competencia reglamentaria que tiene la Municipalidad en punto a fraccionamiento o urbanización de su territorio (artículo 15) el órgano corporativo puede dar contenido a normas reglamentarias especiales y calificar las segregaciones y su naturaleza e indique en cuáles de esas divisiones se exigirá la cesión y en cuáles no, sobre todo tomando en consideración el hecho de que en determinadas regiones una segregación puede no tener como fin último la creación de un centro urbano o poblacional, sino, eventualmente, la actividad agrícola o agropecuaria. Incluso está sola circunstancia, la de que puedan darse segregaciones para desarrollo de actividades de esa naturaleza, agrícola, ha hecho que en el propio "Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones se diga" "Capítulo II. Fraccionamiento II.3 Cesión de Áreas Públicas: Todo fraccionador de terrenos cederá gratuitamente para áreas verdes y equiparamiento urbano un 10% (diez por ciento) del área sin restricciones, excepto cuando del fraccionamiento sólo resulten parcelas con áreas no menores de 5ha. y su uso, que conste en el plano, sea agropecuario...".

Es obvio que las disposiciones generales contenidas allí tienen, naturalmente, como se dijo en el dictamen citado con anterioridad, carácter transitorio y supletorio. De modo que los factores, medidas y condiciones pueden lícitamente ser aumentados o disminuidos por la Corporación Municipal e incluso ampliados en cuanto a causas o motivos para exigir o no, la cesión de terrenos.

Todo ello ocurre por cuanto la Municipalidad define y delimita, con fundamento en esa competencia legal especial y por el conocimiento concreto que posee de su región, el orden y modo de crecimiento urbano y rural que ha de requerir para que éste sea racional y sistemático, en función de la satisfacción de los intereses primordiales del núcleo social en que se asienta. Esto tendrá que traducirse en un particular y concreto Reglamento de ordenamiento y planificación urbana, que contenga todos y cada uno de los controles necesarios para adecuarse a la realidad y dominarla.

Obsérvese el texto del artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana:

"...Conforme al proceso del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio jurisdiccional.

Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor..."

De allí que resulta lógico señalar que la corporación municipal puede válidamente exigir la cesión de terrenos cuando se trate de un fraccionamiento o urbanización tendiente a la instauración de un centro poblacional, o no lo haga si se está en presencia de un caso de segregación para labores agrícolas, y dependiendo de su cabida o proporción.

Esto nos conduce ya, a su interrogante: ¿puede o no puede exigirse la cesión de la porción de terreno cuando se da una "simple segregación" o separación de una porción de un fundo? O sólo es dable exigirla cuando se trate de fraccionamientos o urbanizaciones? A este respecto debe advertirse que fraccionar es dividir, dividir es segregar o separar, y urbanizar es habilitar un terreno dividido para crear un centro de población. Esto nos anuncia que debe hacer sumo cuidado al manejar los conceptos y definiciones, pues es allí donde puede residir la confusión.

El fraccionamiento entendido por la Ley de Planificación Urbana, contiene "...la división de cualquier predio con el fin de vender, traspasar, negociar, repartir, explotar o utilizar en forma separada, las parcelas resultantes; incluye tanto particiones de adjudicación judicial o extrajudicial, localizaciones de derechos indivisos y meras segregaciones en cabeza del mismo dueño, como las situadas en urbanizaciones o construcciones nuevas que interesen al control de la formación y uso urbano de los bienes inmuebles... Urbanización es el fraccionamiento y habilitación de un terreno para fines urbanos, mediante apertura de calles y provisión de servicios..."

Ahora bien, es menester señalar, que la interpretación dada por esta Procuraduría en el dictamen C-228-84 ya respondió a su interrogante en forma parcial, cuando se expresó que indudablemente no debe exigirse la porción de terreno proporcional del área comunitaria, dentro de las ciudades, pues está claro que allí ya se cumplió con la exigencia de dotar a la comunidad urbana central de servicios públicos debidamente establecidos o demarcados.

Su duda entonces se enmarca en las regiones fuera de los cuadrantes de la ciudad donde se darían las presuntas segregaciones simples. Para responder a su pregunta debe entenderse que todo el sentido último o final, teleológico de la normativa de planificación urbana es la de permitir que, paulatinamente, cuando va creciendo una comunidad y se va convirtiendo en un centro de población urbano, lo vaya haciendo dotada de todas las exigencias mínimas de seguridad, salubridad y comodidad propias de un ser humano.

Por ello el concepto de fraccionamiento está minuciosamente definido en cada uno de los eventuales supuestos, de modo que todos ellos se enlistan como medios útiles al fin último de la urbanización de un fundo. La venta, el traspaso, el negocio, la distribución, la explotación y la utilización en forma separada, tienen un denominador común entre ellos, al igual que la partición judicial o extrajudicial, las localizaciones de derechos indivisos y las segregaciones en cabeza del mismo dueño; ese objeto en común es la actividad comercial o mercantil de lucrar con la tierra a efectos urbanizadores, la creación de urbanizaciones en sentido lato. Por ello cualquiera de esos supuestos hace que se produzca en forma inmediata o bien posterior, la creación de un complejo habitacional, para el que debe preverse la existencia de condiciones mínimas en servicios públicos, alumbrado, teléfonos, agua, sistema de cloacas y alcantarillados, de drenajes de terreno, aguas pluviales, vías de acceso, de interconexión con las calles o carreteras principales, parque infantil, salón comunitario para múltiples usos, etc.

Tómese en cuenta que al final de la definición se condiciona a todas ellas, a todas las causas de fraccionamiento allí señaladas, de modo que sean de tal entidad que "...interesen al control de la formación y uso urbano de los bienes inmuebles..."

En nuestra opinión todo ello nos lleva a pensar que cada vez que se plantea la gestión de un administrado ante la corporación municipal para obtener el visado municipal y el fraccionamiento, dentro de cualquiera de las modalidades de segregación indicadas en el precepto contenido en el numeral primero de la Ley de Urbanización y Planificación Urbana, evidencia tener como fin último la creación de un centro urbano vasto y complejo, la formación de una urbanización, entonces allí debe exigirse la porción proporcional que se disponga dentro de los cánones del artículo 40.

 Sin embargo, si se está en presencia de una segregación donde el todo no se subdivide en diversas parcelas aptas para la construcción de viviendas urbanas, o la separación hace que el resto siga manteniendo su cabida mayor, o si la segregación tiene como objeto la posterior reunión con fincas de uso agrícola, entonces allí, y dependiendo de la concreta reglamentación de la municipalidad de la que se trate, no deviene lícita la exigencia, puesto que no tiene causa legítima o válida, pues no se está creando un centro poblacional, sino dividiendo un fundo para fines distintos. Es esto precisamente lo que la Municipalidad debe en el ejercicio de su competencia reglamentaria regular, la aparición de fines distintos de los urbanizadores, para no exigir la porción de terreno para fines comunales, que en áreas a urbanizar sí resulta ineludible. Si la naturaleza de la segregación, mediante un análisis especial, nos permite entender que ésta no tiene como objeto la posterior instauración de un proyecto urbanístico, sino uno agropecuario o de otro tipo ajeno a la materia de planificación urbana, estaría entonces exigiéndose una cantidad porcentual de terrenos para fines municipales o comunales, difusos y la limitación al derecho de propiedad del individuo no tendría ningún sentido, no iría a satisfacer ningún interés público primario.

Debe entenderse con claridad que la cesión de áreas surge o deviene con motivo de procesos de urbanización, donde los fraccionamientos llevan una clara intencionalidad. Las segregaciones que no tengan como motivo una habilitación del terreno para efectos de control urbano, no deben sujetarse a esa limitación a la propiedad, pues no se refieren a esa causa. Por supuesto, debe advertirse que todo esto tiene además estrecha relación con las zonas de reserva o protección que puedan existir en las áreas fuera de los cuadrantes de la ciudad, que estarán protegidas ya no por las disposiciones que estamos comentando, sino por otras, como por ejemplo las que protegen la fauna, la flora, o bien aquellas que son declaradas zonas de protección agrícola o hidrográfica, en las que incluso están vedados o prohibidos los proyectos de habilitación urbana, o urbanizaciones (creación de complejos habitacionales), casos en los que sí se pueden imponer otro tipo de limitaciones al uso y disfrute del derecho de propiedad, pero en razón de otro tipo de causas.

III. CONCLUSION.-

Con base en lo expuesto este Despacho estima que, el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, analizado en su sentido último tiende a que se reserven o cedan porciones de los fundos que serán fraccionados con ocasión de proyectos urbanísticos, habitacionales . Esas zonas cedidas se utilizarán para fines comunales y para la dotación de servicios públicos esenciales. En áreas que se encuentran dentro de los cuadrantes de las ciudades tal exigencia es inexistente.

En zonas donde se fraccionen terrenos fuera de esos cuadrantes y el fraccionamiento evidentemente tienda a la creación o desarrollo de un proyecto urbanístico inmediato o incluso posterior (puesto que puede mucho tiempo después iniciarse la urbanización, momento en el cual para aprobar el visado municipal se exigiría allí la cesión de terreno para los fines de la ley de planificación urbana) debe exigirse la cesión, es ineludible.

En esas mismas áreas fuera del cuadrante de las ciudades si se origina una segregación en la que el objeto o fin de ella no consista en la instauración de un proceso urbanizador, sino la puesta en marcha de un proyecto agropecuario o la reunión de la porción segregada con otra finca mayor para los mismos fines, u otros distintos de los urbanísticos, es innegable que no es lícito exigir la cesión de terrenos pues no concuerda la utilización de ese terreno con la finalidad contenida en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana que lo es para vías públicas, parques y facilidades comunales. La Corporación Municipal en el ejercicio de su potestad reglamentaria dada por el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana se encuentra en la obligación de reglamentar toda la problemática relativa al ordenamiento urbano y su tratamiento sistemático.

Esto, con el propósito de asumir una postura racional en el manejo de los problemas de urbanización y población en la comunidad de la que se trate. Especial cuidado ha de observarse en aquellos casos en los que existan zonas de vocación agrícola, en los que deberá conjugarse armónicamente el crecimiento urbano con la actividad económica agropecuaria, que no debe constreñirse por el irreflexivo actuar de permitir el crecimiento poblacional sin condiciones mínimas de servicios públicos aptos y eficientes, que a la postre impide el propio desarrollo integral de una comunidad.

Le saluda, con respeto,

Lic. Juan José Soto Cervantes

PROCURADURIA ASESORA

JJSC/mbb