C - 037 - 90

12 de marzo de 1990

Señor

Rogelio Castro Pinto

Viceministro de Seguridad Pública

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable Oficio Nº 237-90 V.M. del 21 de febrero último, mediante el cual se sirve consultar "si cuando un funcionario, sin importar su cargo o rango, se retira de la función para acogerse a pensión, tiene derecho a reclamar sus prestaciones legales".

De conformidad con el artículo 1º de la Ley 5173, del 10 de mayo de 1973, los trabajadores que se acojan -aun voluntariamente- a jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, tienen derecho a que el patrono les pague el auxilio de cesantía. Mas en presencia de servidores públicos, éstos gozarían de ese mismo derecho, siempre que se tratara de funcionarios vinculados jurídicamente al Estado por una relación de índole laboral o de índole estatutaria, en todo caso, siempre que se trate de trabajadores.

En efecto, la Ley Nº 5173 citada, que se interpreta en forma auténtica la derogatoria del inciso f) del artículo 29 del Código de Trabajo y otras leyes, se refiere expresamente a "los trabajadores", como los titulares de ese derecho, por lo que sus alcances no tutelan a los servidores públicos que no revisten legalmente ese carácter.

De ahí que aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos" gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente política, ejercidas con virtud de un vínculo de confianza de orden político, con respecto al órgano que los nombra, precisamente en ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral, particularmente, por la Ley Nº 5173 arriba mencionada.

En el caso concreto del cargo de Viceministro, que asumimos es el de su mayor interés, resulta necesario advertir, en primer término, que no obstante estar ubicado dentro del Poder Ejecutivo, no está cubierto por el Régimen de Servicio Civil, por tratarse de un cargo "de confianza", conforme se infiere de los Artículos 3º inciso c) y 4º inciso f) del Estatuto del Servicio Civil. Tampoco se trata de un cargo tutelado por las prescripciones del Código de Trabajo, según se sigue de las disposiciones contenidas en el artículo 579 de dicho Cuerpo Legal, las cuales excluyen de dicha tutela a los funcionarios que desempeñan puesto de elección popular, de dirección o de confianza, quienes se regirán por las disposiciones que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales, mas no, repetimos, por las del Código de Trabajo.

Todo lo anterior nos conduce a la conclusión de que al cargo de Viceministro no es aplicable el artículo 29 del Código de Trabajo ni su interpretación auténtica formulada mediante Ley Nº 5173 de 10 de mayo de 1973.

De usted muy atentamente,

Licda. Mercedes Valverde Kopper

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

MVK/er.