22 de marzo de 1990

C - 043 - 90

Señor

Ricardo J. Méndez Alfaro

Oficial Mayor

Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio Nº O.M 414 de 11 de setiembre de 1989, mediante el cual solicita que esta Procuraduría General vierta criterio en relación con la situación existente en los músicos de las bandas pertenecientes a ese Ministerio quienes se encuentran tutelados por el régimen de Servicio Civil desde el año 1954.

Tal situación, según nos indica usted, se debe a que los músicos en cuestión disfrutan de sus vacaciones en forma colectiva desde que se crearon las mencionadas bandas en 1845, en razón de su composición interna, pues se necesita la participación de todos sus integrantes para no perjudicar la buena instrumentalización de las obras a ejecutar, así como el equilibrio de los distintos instrumentos ejecutantes. Refiere usted que es prácticamente imposible, ante la ausencia de dos o tres músicos, llevar a cabo en forma armoniosa cualquier tipo de obra ejecutada por una banda.

Se nos informa además, que en criterio del Departamento Legal de ese Ministerio, la situación debe considerarse como una costumbre de la Administración Pública, a tenor del artículo 8 de la Ley General de la Administración Pública, costumbre que debe mantenerse.

En razón de lo expuesto solicita que esta Procuraduría vierte criterio acerca de:

1) Es correcto o no, darle a los músicos un mes de vacaciones?

2) Si es correcto, está bien darle ese mes de vacaciones a músicos que ni siquiera han cumplido su primer año de labores?

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

Fundamentados en un criterio legalista, o a la sola letra de la ley, habría que decir que debe tenerse como ajustado a derecho el otorgamiento de un mes de vacaciones a los músicos a que se refiere la consulta, siempre y cuando éstos hayan prestado servicios por más de diez años, a contrario sensu, es improcedente conceder el referido beneficio si no se han prestado servicios por dicho lapso.

En los anteriores términos quedarían evacuadas las interrogantes formuladas. Sin embargo, entendemos que en el fondo, el caso planteado reviste circunstancias especiales que deben tomarse en cuenta a la hora de analizar la procedencia o no del otorgamiento de las vacaciones por el término de un mes, para los mencionados músicos. Es preciso, en primer término, tener presente las características especiales de la actividad de que se trata, para establecer la oportunidad de las vacaciones, es decir, que para determinar el momento de conceder el disfrute del citado beneficio, debe tenerse muy en cuenta el tipo de actividad de que se trata y la naturaleza de la prestación.

Hay actividades en que por sus propias características las vacaciones deben darse al mismo tiempo a todos los trabajadores, siendo uno de estos casos el de los músicos de las bandas en cuestión, pues en éstas surgen razones de orden material y de necesidad que hacen que las vacaciones deban ser otorgadas en forma general a todos los músicos, pues resulta imposible que el disfrute de ese derecho pueda darse en forma escalonada o alternativa, ya que como se nos informa, dada la composición interna de las bandas, se hace necesaria la participación de todos sus integrantes para no perjudicar la buena instrumentalización de las obras, así como por el equilibrio musical que debe reinar entre los distintos instrumentos ejecutantes. Ante la ausencia de dos o tres músicos resulta prácticamente imposible ejecutar en forma armoniosa cualquier tipo de obra especial para una banda.

Estas razones hacen que las bandas no puedan funcionar si se le conceden a sus miembros el indiscutido derecho a sus vacaciones en forma escalonada tal y como acontece en la gran mayoría de las empresas e instituciones, ni aun recurriendo al reemplazo de personal por razones obvias. En tal caso, como las vacaciones deben ser otorgadas a todos los componentes de una banda al mismo tiempo, necesariamente habrá situaciones en que alguno o algunos de sus integrantes disfruten del referido derecho sin haber prestado servicios por el tiempo que requiere el inciso c) del artículo 28 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. En esto, hay que tener presente que al haber servidores con derecho al disfrute de un mes de vacaciones, y por ser éstas, como se dijo, de disfrute colectivo, sea, al mismo tiempo para todos los servidores de cada banda, inevitablemente habría que otorgarles también un mes a los de menor antigüedad.

Finalmente, hay que reiterar que se está en presencia de un caso de excepción, el cual no es posible, por las razones antes apuntadas, ajustarlo al alcance de los supuestos fácticos contenidos en la normativa que regula lo concerniente a las vacaciones de los servidores cubiertos por el régimen de Servicio Civil, provocando que en la práctica, a algunos músicos a que se refiere la consulta se les conceda el disfrute de un mes de vacaciones, más por las exigencias de las condiciones del trabajo, que por la misma ley, manteniéndose así una costumbre que se ha venido dando desde antes de la entrada en vigor de la ley del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, lo cual está en armonía con el numeral 51 de dicho Estatuto que en lo que interesa dice:

"Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes en derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. (...)." (El subrayado es nuestro)

Así las cosas, esta Dependencia concluye que en tratándose de los músicos de las Bandas del Ministerio de Cultura que actúan por temporadas, es posible que el disfrute de las vacaciones sea en forma general por el término de un mes.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION SEGUNDA

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