C - 051 - 90

30 de marzo de 1990

Doctor

Rodrigo Bolaños Zamora

Ministro de Hacienda

S. D.

Señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio DLH-286-90 de 25 de enero de 1990, por medio del cual formula ante este Despacho una consulta de carácter jurídico, relacionada con la posible vigencia e interpretación del artículo 47 de la Ley Nº 7040 de 25 de abril de 1986, por su orden.

Manifiesta usted que el motivo de la consulta es la existencia de una discrepancia de criterios entre el Departamento Nacional de Pensiones y el Departamento Legal de ese Ministerio, en lo tocante a la solución que debe darse a ciertos casos afectados por la citada norma 47. Concretamente, la duda se presenta en aquellas situaciones en que un servidor no ha acumulado el mínimo de cuatro años en el último puesto, pero su salario último no excede al salario de un diputado.

Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

Dispone el citado artículo 47 de la Ley Nº 7040:

"Solamente podrán recibir como pensión un monto igual al último salario devengado, los servidores públicos que coticen a un régimen que así lo establezca, siempre que hayan laborado en el último cargo por un período consecutivo de cuatro años.- En los demás casos, el servidor público únicamente podrá recibir una pensión hasta por una suma que no puede ser superior al salario que devengan los señores diputado".

Haremos la transcripción seguidamente, por resultar también de interés, del texto de la citada norma Nº 19 de la Ley de Presupuesto para el año 1987, la cual expresa:

"Se establece un límite máximo equivalente al salario base de un diputado, para el monto de las pensiones que se paguen con cargo a las partidas del Presupuesto Nacional.- Las pensiones cuyo monto sea inferior al límite establecido sólo podrán reajustarse según el monto de las revaloraciones generales de salarios acordados para el sector público, que corresponden a incrementos otorgados por el Poder Ejecutivo con base en el costo de vida, o dispuestos mediante ley. Sin embargo se mantiene la vigencia de las disposiciones contenidas en el párrafo octavo del artículo 13 de la Ley de Pensiones de Hacienda, Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas. En todo caso el aquí establecido.- El monto de cualquier pensión otorgada sobre la base de salarios, será el que resulte del promedio de los salarios percibidos durante los últimos doce meses. Como excepción podrán pensionarse con un monto igual al mejor salario devengado en los últimos cinco años, tal y como lo establece en lo pertinente la ley Nº 2248 de 5 de setiembre de 1958 y sus reformas sin que ese monto pueda ser superior al límite establecido en el párrafo primero de este artículo, los servidores que coticen para el Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y que, en los últimos cinco años, hayan laborado para el sistema educativo costarricense en forma consecutiva.

En todo caso, las acciones de personal correspondientes a cada beneficiario deberán ajustarse a los trámites normales legales y reglamentarios.- Las pensiones superiores al monto máximo establecido, otorgadas antes de la vigencia de esta ley, no podrán ser incrementadas mientras superen ese monto máximo, salvo en el caso del personal del Servicio Exterior.- Se exceptúa del límite máximo establecido en el párrafo primero de este artículo, únicamente a aquellas personas que, al entrar en vigencia esta ley, hubieren ya cumplido los treinta años de servicio y los cincuenta de edad.- Quedan derogadas todas las disposiciones legales que se opongan a la presente".

Omitimos hacer las transcripciones de la norma Nº 29 de la Ley de Presupuesto para el año 1989, en razón de que, aunque no tuvo un texto exactamente igual al de su predecesora, sí recogió la mayor parte de ella, salvo en cuanto agregó al principio del primer párrafo la frase "Para una ordenada ejecución del presupuesto de la República...", y suprimió los párrafos penúltimo y último.

Hechas las anteriores transcripciones, procederemos al análisis de la citada norma 47, sobre cuyos alcances, por ser parte interesada, de previo a la emisión del presente dictamen, se escuchó la valiosa opinión del Departamento Nacional de Pensiones, a través de dos altos funcionarios suyos, quienes externaron el criterio de dicha dependencia, que es en el sentido de que la exigencia de los cuatro años en el último puesto también afecta a aquellos casos de personas cuyo último salario no excede al de un diputado.

Para ellos la solución que más se ajusta al espíritu de la ley es que, en esos casos, el salario a considerar, ante la terminante limitación y la necesaria solución práctica que deben tener esas situaciones, tendría que ser el de un puesto anterior en que se haya servido por más de esos cuatro años, aunque con la advertencia de que dicho salario debe ser "revalorado", o sea, elevado al monto que a la fecha del retiro tiene asignado ese puesto. Para dicha oficina entonces se tiene que recurrir, o idear una solución que respete al límite fijado en el párrafo primero de la citada norma 47, pero que a la vez permita fijar el beneficio en un monto razonable.

Ahora bien, estima este Despacho que la discrepancia entre ambas oficinas involucradas en la materia de pensiones de Hacienda, tiene una explicación lógica, consistente en la dificultad que encierra la interpretación de un texto tan ambiguo como el que contiene el referido artículo 47, producto de una redacción legislativa defectuosa, lo cual se agrava más al haberse recurrido al mecanismo de las normas presupuestarias que, como bien es sabido, impide contar con los antecedentes de una ley, que por lo general constituyen elementos de juicio muy valiosos para su interpretación.

Por lo anterior, resulta innegable que los dos criterios externados por dichas oficinas se sustentan en argumentos muy respetables, que necesariamente deben ser tenidos en consideración por la Procuraduría en la difícil tarea que tiene de conciliarlos, o de no ser posible eso, de dar su opinión técnico- jurídica, con carácter vinculante para la Administración Pública.

De los elementos de juicio existentes, que constan tanto en la documentación que se acompaña, como en la opinión o externada por los indicados funcionarios del Departamento Nacional de Pensiones, se desprende que para el Departamento Legal del Ministerio de Hacienda, el principio o aspecto fundamental contenido en esa norma, es la imposición de un tope a las pensiones pagadas con fondos del Presupuesto Nacional (que no permite que excedan del salario de un diputado), mientras que para la otra oficina, si bien tal tope tiene una importancia significativa, también la exigencia de los cuatro años en el último puesto constituye una limitación insalvable, que no puede ser obviada, aún en aquellos casos en que el salario de la persona no exceda del indicado límite.

O sea, que para ellos el vicio que en la práctica se había venido dando, consistente en nombrar por períodos muy cortos a personas en puestos de salarios mayores con el fin de que se incremente significativamente su beneficio, fue el motivo principal que tuvo en mente el legislador al emitir esa disposición, aunque no dejan de lado, -repetimos- el principio contenido en el párrafo segundo de dicha norma, que establece el tope para esos beneficios. Sin embargo, expresan que de permitirse la pensión con el último salario en aquellos casos en que éste no sobrepasa a la remuneración de un diputado, se estaría dejando de aplicar el párrafo primero de dicho artículo, sobre lo cual, pareciera que existe su razón.

Sin embargo, y con el respeto que merece dicho criterio del Departamento Nacional de Pensiones, estima este Despacho que la alegada inaplicación del citado párrafo primero, no tendría tanta consistencia si se recurre a un análisis global del texto del referido artículo, o sea, considerando a éste como un todo armónico, aunque gramaticalmente se encuentre dividido en dos párrafos.

Dentro de esa perspectiva, estima este Despacho que existe un aspecto fundamental a tener en cuenta para determinar los alcances de la norma en estudio, y que se refiere al principio general que ella contempla, principio que claramente se deriva de lo dispuesto por su párrafo segundo. En efecto, dicho párrafo si bien se encuentra ubicado de segundo, y da inicio con la frase "En los demás casos..." (Con lo cual pareciera estarse refiriendo a una excepción de regla general), en el fondo lo que contempla es una regulación para la mayoría de los regímenes de pensiones existentes en el sector público.

Lo anterior lo sostenemos en razón de que las situaciones a que hace referencia el primer párrafo, sólo pueden presentarse excepcionalmente, pues son propias de ciertos regímenes que podríamos llamar privilegiados, al establecerse en la respectiva ley el derecho a pensionar con un monto equivalente al último salario, regímenes que representan una minoría dentro del sector público, y cuyo ejemplo típico lo constituye el regulado por la Ley de Pensiones de Hacienda. Por el contrario, el segundo párrafo debe necesariamente verse referido a toda una gama de situaciones reguladas por la mayoría de los regímenes protectores de los servidores públicos, en los cuales el monto del beneficio se fija con base en un promedio salarial, comprensivo por lo general de los últimos períodos laborados por el servidor.

La situación descrita anteriormente, reviste importancia fundamental para efectos de la correcta interpretación de la norma 47 de comentario, pues viene a poner de manifiesto, dentro de la deficiente técnica legislativa que se palpa en su texto, que la regla o principio fundamental allí contemplado se refiere a la imposición de un tope o techo a los beneficios de pensión, regla que se deriva de su párrafo segundo, y que lo regulado por el primer párrafo constituye una excepción a esa regla general.

De ahí que los casos de servidores que no han cumplido cuatro años de laborar en el puesto que desempeñan a la fecha del retiro, y cuyo último salario no excede al devengado por los diputados, estima esta Procuraduría que no podrían verse afectados por lo dispuesto en el párrafo primero de la norma en análisis, en el sentido de que les impida percibir un beneficio por una suma igual a la correspondiente a su última remuneración.

Una forma de explicar lo anterior podría ser mediante un ejercicio, consistente en invertir la posición de ambos párrafos, o sea, ubicando de primero al párrafo segundo del citado artículo, aunque con la variante de que la frase "En los demás casos..." con que da inicio, tendría que suprimirse por innecesaria o carente de sentido. Así, es hipotético texto (que gramaticalmente sería el más correcto), expresaría: "El servidor público únicamente podrá recibir una pensión hasta por una suma que no puede ser superior al salario que devengan los señores diputados".

Luego, el párrafo primero pasaría a ocupar el segundo lugar, y contendría la indicada excepción a la regla general contemplada en el artículo, y cuyo texto podría ser: "Sin embargo, (o un término parecido), podrán recibir como pensión un monto igual al último salario (sin sujeción al tope establecido en el otro párrafo) los servidores públicos que coticen a un régimen que así lo establezca, siempre que hayan laborado en el último cargo por un período consecutivo de cuatro años".

Como puede notarse, con esa interpretación el texto total del artículo guarda perfecta armonía, y lo que es más importante, hace que desaparezca la supuesta laguna que en él existe, tanto a juicio del Departamento Legal de ese Ministerio, como el Departamento Nacional de Pensiones, la que han tratado de llenar, aunque cada uno en forma distinta, pues el primero basa su criterio en la existencia de una omisión legal que implica la inaplicación de la referida norma 47 (se sostiene que debe aplicarse el sistema de fijación establecido por el inciso b) del artículo primero de la Ley Nº 148); mientras que en el segundo da una interpretación en que la fijación del beneficio se hace en una forma que no responde a ninguno de los principios seguidos por nuestra legislación en materia de pensiones, donde los últimos salarios percibidos (o excepcionalmente deben ser tenidos en consideración para la determinación del monto del derecho. Cabe acotar aquí que con esta última interpretación se correría el riesgo de tener que afrontar eventualmente una gran cantidad de juicios en los tribunales de trabajo.

Con el criterio expuesto anteriormente, entonces los casos de personas que no han cumplido los cuatro años en el último puesto, y cuyo salario no excede al de un diputado, no se verían afectados por la disposición contemplada en el párrafo primero del artículo 47 de la repetida cita, pues la única prohibición existente sería la de obtener un beneficio superior a la remuneración de un diputado, ya que dicho párrafo primero, entendido en la forma en que se ha expuesto, no contiene realmente una prohibición, sino que contempla -repetimos- una excepción a la regla prohibitiva general de pensionarse con los elevados montos que permitía la legislación anterior.

Con el criterio expuesto se mantiene incólume la prohibición de obtener beneficios mayores que la remuneración de los diputados, ya sea que se hayan acumulado o no los cuatros años en el último puesto.

De lo expuesto hasta aquí, tenemos que cuando la norma 19 de la ley de presupuesto para el año 1987 comenzó a regir, desapareció la posibilidad de pensionarse con un monto mayor al salario de los diputados, lo que permitía, por vía de excepción, el citado artículo 47, en aquellos casos en que se habían acumulado cuatro años en el último puesto. Lo anterior en razón de que la citada norma 19 vino a establecer en forma terminante que "únicamente" se podía disfrutar de ese beneficio privilegiado en aquellos casos en que ya se hubieran cumplido los treinta años de servicio y los cincuenta de edad (ver párrafo penúltimo).

Con ello entonces quedó derogado parcialmente dicho numeral 47, debido a que esos casos excepcionales se ubican claramente dentro de las "disposiciones legales que se opongan a la presente" a que hace referencia el último párrafo de la norma Nº 19.

Ahora bien, qué sucedió con los casos objeto de la consulta, en donde el monto del último salario no excedía del correspondiente a un diputado, y no se habían acumulado cuatro años en el último puesto? La respuesta necesariamente debe partir igualmente del análisis de las repercusiones que al respecto tuvo la norma 19, de cuyo texto se desprende, sin necesidad de mucho esfuerzo, que también vino a impedir la jubilación con base en el último salario en esos casos, pues en su párrafo tercero, expresó en forma terminante que: "El monto de cualquier pensión otorgada sobre la base de salarios, será el que resulte del promedio de los salarios percibidos durante los últimos doce meses".

Establecido lo anterior, pasaremos seguidamente al análisis propiamente de la situación que se presentó una vez que sobrevino la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas 19 y 29 de comentario. Para tal efecto, debe recordarse que estas normas, durante su vigencia, podría decirse que convivieron con la número 47, aunque sólo en lo relativo a la parte de ésta que no fue derogada por aquéllas, y que se contraería a la limitación o tope que, utilizando como parámetro la remuneración de los diputados, se impuso por esas tres disposiciones.

De ahí que, una vez que fueron declaradas inconstitucionales las normas 19 y 29 de comentario, la situación varió radicalmente, pues el numeral 47 podría entenderse que recobró plena vigencia, y entonces, para lo que interesa a los casos objeto de la consulta, no existiría impedimento legal alguno para que una persona que no ha acumulado cuatro años en su puesto, y cuyo último salario no excede al devengado por un diputado, obtenga su beneficio en un monto igual a esa última remuneración, todo de conformidad con la interpretación que se diera al artículo 47 en mención con anterioridad, cuando nos ocupamos de definir sus alcances.

Sin embargo, existe un aspecto fundamental que necesariamente debe ser tenido en consideración para la debida solución de los casos que se presenten en la práctica, y que tiene relación propiamente con la naturaleza del artículo 47 de la citada Ley Nº 7040. En efecto, la referida disposición reviste la particularidad de que, al igual que las normas 19 y 29, no fue emitida por el mecanismo de las leyes ordinarias, sino que también formó parte de una ley de presupuesto.

Por lo anterior, y aunque la definición de la naturaleza de dicha norma (su carácter presupuestario o de ley reguladora de materia diferente), no fue objeto de la consulta, lo cual, por diversas razones nos impide entrar a su análisis, ese Ministerio deberá determinar al resolver las gestiones que se le presenten, si en la práctica, esa disposición puede ser calificada como norma de ejecución presupuestaria, en cuyo caso, no podría considerarse que se encuentra vigente, debido al carácter temporal de ese tipo de normas, que desaparecen una vez terminado el ejercicio fiscal correspondiente.

Pero el asunto no termina allí, pues incluso si se llegare a determinar que esa disposición no perdió vigencia por el motivo indicado, sino que es de duración permanente, entonces podría ser considerada como una de las llamadas normas atípicas, o sea, aquellas que no regulan materia presupuestaria, en cuyo caso, también su aplicación resultaría muy cuestionable, en razón de que existen varios precedentes donde la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido que ese tipo de disposiciones, por la materia que regulan, resultan ser inconstitucionales, con las consecuencias que al efecto prevé nuestro Ordenamiento Jurídico.

Para tal efecto, ese Ministerio deberá tener en consideración también que de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, "La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma".

Deberá tenerse en cuenta, además, los motivos que dieron lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas 19 y 29 de repetida cita, que según se desprende del estudio anterior, regularon una materia muy similar a la contemplada en el tantas veces citado artículo 47.

Sólo nos resta agregar que en lo que respecta a la aplicación de la norma 47 en los casos de reasignación de plazas, debido a la interpretación que se ha dado a dicha disposición, la pregunta formulada sobre ese aspecto carece de interés.

Lo saluda, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADOR ASESOR

RVV-macri.