C - 061 - 90

2 de mayo de 1990

 

Señor

Mario Espinoza Sánchez

Gerente General

Instituto Costarricense de Puertos

del Pacífico

S. O.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio Nº 001055 de 3 de abril último, mediante el cual nos consulta respecto de la competencia del INCOP para otorgar a una empresa privada la concesión "un puesto de Atraque", en el cual la empresa colocaría, por su cuenta, una terminal para descarga y manejo de granos.

Sobre este punto: construcción de una terminal granelera en el Puerto de Caldera, el señor Director General de la División de Transportes del MOPT, en oficio Nº 89-1335 de 13 de setiembre del año pasado, solicitó el criterio de la Procuraduría General a fin de determinar la procedencia jurídica de una concesión de obra pública para realizar dicha construcción. Dicha consulta fue retirada antes de que se aprobara en forma definitiva el dictamen de la Procuraduría General, lo que impidió verter el criterio oficial de la Institución. Dada la nueva consulta, procedemos a transcribir en cuestión, el cual señala la necesidad de una aprobación legislativa de la concesión para construir la citada terminal granelera.

En relación con la propuesta presentada por la Cámara de Agricultura, dos aspectos esenciales deben ser tomados en cuenta.

El primero relativo al carácter de dominio público del terreno donde se instalaría la terminal y el segundo concierne a la clase de concesión que puede acordarse y el procedimiento jurídico correspondiente. Todo lo cual tiene relación, además, con los principios que rigen el ejercicio de las competencias públicas.

I.- UN BIEN DE DOMINIO PUBLICO

La Cámara de Agricultura propone al Estado construir, manejar y administrar una terminal de carga y descarga de granos en Puerto Caldera, a fin de superar los problemas que la capacidad actual de manejo de granos provoca. La Cámara asumiría "todo el riesgo empresarial". Es decir, la empresa privada ofrece construir instalaciones, a su cuenta y riesgo, en un puerto nacional para luego administrar dichas instalaciones, que eventualmente serían donadas al Estado. Empero, el terreno es un bien de dominio público, sobre el cual se ejercen ciertas competencias públicas.

A.- Un bien demanial

Puesto que las instalaciones se ubicarán en un puerto nacional cabe recordar que los bienes de dominio público -el puerto lo es- están sujetos a un régimen jurídico particular, que en el caso de los muelles nacionales tiene incluso origen constitucional.

Dispone, en efecto, el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política:

"(...)

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

(...)

Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales - estos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado".

La afectación de los muelles al uso público deriva, entonces, del propio texto constitucional, de modo que ninguna ley podría desafectar dichos bienes o establecer un régimen de concesión que implique en alguna forma menoscabo al dominio y control absoluto del Estado. En este mismo sentido, el artículo 28 del Reglamento de la Contratación Administrativa estipula:

"No podrán, sin embargo, ser objeto de enajenación:

(...)

d) Los aeropuertos en servicio, los ferrocarriles y los muelles nacionales.

(...)

Los bienes mencionados en el inciso d), no podrán ser tampoco cedidos, arrendados ni gravados, directa ni indirectamente en favor de particulares, debiendo permanecer bajo el dominio y control permanentes del Estado".

Podría cuestionarse si se está o no ante un "muelle" o mejor dicho, si la protección constitucional se refiere únicamente a la estructura que se llama muelle o bien si comprende algo más. Al respecto, debe entenderse que muelle es tanto el inmueble, la construcción como tal y la materialidad de las cosas indispensables para la prestación del servicio público correspondiente.

Los aeropuertos, los ferrocarriles y los muelles nacionales son, por definición, tal como señala la doctrina, universalidades de bienes de dominio público. En cuanto a la noción propia de muelle, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, nos indica que este es:

"Obra de piedra, hierro o madera, construida en dirección conveniente en la orilla del mar o de un río navegable, y que sirve para facilitar el embarque y desembarque de cosas y personas y aún, a veces, para abrigo de las embarcaciones".

Es decir, una estructura para el embarque o desembarque de personas o cosas. En igual sentido, el Diccionario de G. Cabanellas nos señala que muelle es:

"Substantivamente, la obra de ingeniería, de piedra, cemento, madera u otro material que, realizada en la orilla de la costa o ribera, permite la aproximación de las naves, para comodidad de los pasajeros, tripulantes y autoridades relacionados con los buques y también las operaciones de carga, descarga y demás tareas de conveniencia". Diccionario de Derecho Usual, T. II, Editorial Heliasta, S.R.L., 1974, p. 743.

A partir de esas definiciones, y tomando en cuenta que lo que se pretende es construir una obra que permita la carga y descarga de granos, podría considerarse que estamos ante un muelle. La forma, la estructura correspondiente podrían diferir de las usuales pero es lo cierto que, en aplicación de un criterio funcional, estaríamos ante un muelle.

La existencia de un muelle implica la aplicación de un régimen jurídico particular, establecido por la Constitución y que determinaría que el muelle nacional no puede salir bajo ninguna forma del dominio y control del Estado o de sus instituciones, por lo que no podría ser administrado ni explotado por particulares.

Asimismo, que la ley no podría desafectar el bien demanial ni establecer ninguna regulación que afecte el dominio y control estatal.

Pero, además e independientemente de que se esté ante un muelle, es lo cierto que la Ley que aprobó el préstamo para la Construcción del Puerto de Caldera, Nº 5582 de 11 de octubre de 1974, en su artículo 2º, declara "zona portuaria reservada a Puerto Caldera", afectando la zona que allí se describe para fines de utilidad o interés públicos. Dicha zona ha sido ampliada por ley Nº 6309 de 4 de enero de 1978 y más recientemente por el Decreto Ejecutivo Nº 11.494-T de 19 de mayo de 1980.

De modo que aun cuando desde el punto de vista técnico, pudiese cuestionarse que las instalaciones para carga y descarga constituyan un muelle, es lo cierto que esas instalaciones estarían ubicadas siempre en una zona de dominio público. Obsérvese, al respecto, que el Informe de la Comisión para el establecimiento de una terminal de carga y descarga de granos, pág. 11, expresamente señala que: "los equipos de descarga, bandas transportadoras, silos de almacenamiento, etc., estarán en el recinto portuario". (el subrayado es nuestro), por lo que no puede discutirse que esas instalaciones se pretenden construir sobre un terreno de naturaleza jurídica.

El carácter de dominio público del inmueble determina que el Estado sólo puede permitir un uso privativo de ese bien cuando el ordenamiento así lo permita y por los medios que éste establezca.

De lo contrario, la utilización y explotación privativa del bien de dominio público implicaría una desafectación implícita e ilegítima del bien.

B.- Las competencias públicas

Los bienes de dominio público pertenecen al Estado, a quien corresponde administrarlos y explotarlos, ya sea directa o indirectamente. Específicamente, respecto del Puerto Caldera, el ordenamiento establece ciertas competencias públicas.

Dispone la Ley Nº 4786 de 5 de julio de 1971 en relación con las competencias del Ministerio de Obras Públicas y Transportes:

"Art. 2º.- El Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene por objeto:

c) Planificar, construir, mejorar y mantener los puertos de altura y cabotaje, las vías y terminales de navegación interior, los sistemas de transbordadores y similares. Regular y controlar el transporte marítimo internacional, de cabotaje y por vía de navegación interior.

g) Construir, mejorar y mantener las edificaciones y demás obras públicas no sujetas a disposiciones legales especiales y vigilar que se les dé el uso adecuado. La planificación de estas obras se hará conjuntamente con los organismos a los cuales incumbe su funcionamiento, operación y administración. (...).

Art. 4º.- El Ministerio constituirá, de manera permanente, la autoridad oficial única en todo lo relativo a los objetivos nacionales, entendiéndose que su autoridad se extiende a las actividades de cualquier orden que tengan relación o sean consecuencia de ellas". (el subrayado es nuestro).

Además, la Ley Nº 4964 de 21 de marzo de 1972 establece como funciones del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico:

"Art. 2º.-...

En el cumplimiento de sus funciones el Instituto tendrá las siguientes facultades:

a) Realizar la planificación específica de las obras e instalaciones portuarias que requiera el desarrollo económico del país en el litoral del Pacífico, de conformidad con la planificación general y la política de desarrollo portuario que determine el Poder Ejecutivo;

b) Construir, previa aprobación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, las obras que se requieran para un eficiente servicio portuario, así como mejorar, mantener, operar y administrar los servicios e instalaciones que estén a su cargo.

f) Recibir, trasladar, dentro de los recintos portuarios y ubicar en los almacenes, patios, ferrocarriles y demás instalaciones destinadas al efecto, las mercancías y otros bienes que se desembarquen o que estén destinados a embarcarse por los puertos del litoral del Pacífico. (...). (el subrayado es nuestro).

Estas funciones las ejerce el INCOP también respecto del Puerto de Caldera tal como resulta de diversas disposiciones de la Ley 5582 de 11 de octubre de 1974: la obligación de emplear en Caldera a los mismos empleados que en ese momento laboraban para la Institución en el Puerto de Puntarenas (art. 5º), el cobro de un impuesto por la mercadería movilizada (art. 17) y la adopción de medidas para garantizar la seguridad de barcos y tripulaciones en los lugares de acceso al Puerto (art. 20).

Además, el INCOP asume las "prerrogativas y funciones de autoridad portuaria en la vertiente del Pacífico" (artículo 1º de la Ley 4964).

Las potestades que la ley asigna al MOPT y al INCOP sólo pueden ser modificadas por una ley o una norma con rango de ley.

El ejercicio de estas potestades sólo está sujeto al ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Esas competencias no son negociables con los particulares: corresponde a cada organismo determinar cómo las ejerce en consonancia con la política general del Estado. No es posible concebir un contrato entre uno de esos organismos y un particular para determinar cómo ejercerán esos organismos la competencia legalmente asignada.

Baste recordar que las competencias públicas se otorgan para ser ejercidas y son irrenunciables, indisponibles e inajenables (art. 66.-1 de la Ley General de la Administración Pública). De lo que se deriva, también, que el Estado no puede convenir con un particular para que éste ejerza competencias que la Ley asigna a una entidad descentralizada. Si el Estado decide modificar la competencia de una entidad descentralizada debe hacerlo por medio de la ley. En el caso específico, en el tanto en que la Ley Nº 4964 de cita está vigente, corresponderá al INCOP construir las obras para prestar los servicios portuarios, así como administrar a nombre del Estado esos servicios.

Ahora bien, la Cámara de Productores de Alimentos afirma que la ubicación y operación de una terminal granelera en el Puerto de Caldera, se enmarca dentro del "concepto de servicio público" y no implica una concesión de obra pública, por lo que la Administración puede incluso utilizar la figura de la concesión de uso del dominio público, para la puesta en operación de la terminal granelera.

Ello obliga a deslindar las figuras en cuestión, tomando en cuenta que respecto de los servicios portuarios:

"El núcleo fundamental de las prestaciones a particulares tiene una naturaleza jurídica híbrida en cuanto que encuadra dos instituciones administrativas clásicas, como es la obra pública y el dominio público, de una parte, y, de otra, el servicio público, existiendo una gran interrelación entre ellas, que pone de manifiesto el principio de complementariedad de las técnicas jurídicas de actuación administrativa.

Pero es que la obra pública adquiere también un valor fundamental, pues ella fijará los límites del demanio; el dominio público comprende los bienes afectados al servicio del puerto". Fernando FUENTES BODELON: Derecho Administrativo de los bienes (Dominio Público y patrimonio). Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1977, pp. 357-358.

II.- LA CONCESION A OTORGAR

La Cámara de Productores de Alimentos sostiene que en la construcción de la terminal granelera se está ante una concesión de servicio público y eventualmente una concesión de uso. Tomando en cuenta la construcción que se proyecta y su finalidad, es posible, desde ya, señalar la imposibilidad de un deslinde absoluto y tajante entre las diferentes formas de concesión, específicamente entre la concesión de obra pública y la de servicio público.

Asimismo, cabe recordar que independientemente de la clase de concesión que proceda, su otorgamiento no es libre sino que debe realizarse conforme al procedimiento establecido por la ley.

A.- La concesión de uso.

En la propuesta presentada por la Cámara de Productores se afirma la procedencia de otorgar una concesión de uso, afirmación que se funda en la opinión del distinguido tratadista Miguel Marienhoff. Al respecto, cabe señalar que ciertos bienes de dominio público puede ser objeto de un caso especial, privativo por parte de ciertos particulares.

Como sostiene el citado tratadista, "uso especial" es el que únicamente puede: "realizar aquella persona que haya adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico correspondiente. No es un "uso" "general" de la colectividad, como el uso "común", sino un uso "privativo", "exclusivo", que ejercen personas, "determinadas". Contrariamente al uso "común", no se trata de una potestad correspondiente al hombre por su sola calidad de tal. El uso "especial", al contrario de lo que ocurre con el uso "común", no tiene por objeto, principal e inmediato, satisfacer necesidades físicas indispensables para la vida misma, ... sino aumentar la esfera de acción y el poderío económico del individuo". (M. MARIENHOFF: Tratado del dominio público, Tipográfica Editora Argentina, 1960, p. 320). (El subrayado es nuestro).

El otorgamiento del derecho de uso depende del régimen legal o administrativo del bien, requiriéndose un acto expreso del Estado que reconozca el derecho de uso. Pero, además, ese derecho será de uso cuando su objeto sea este: el derecho de usar el bien público en forma privativa. Ese derecho de uso privativo puede ser otorgado por el Estado mediante una concesión que crea en su titular un derecho subjetivo sobre el bien público, un "poder jurídico especial" como señala el citado autor (pág. 342). Poder que se circunscribe, repetimos, al uso de la cosa, otorgado en el interés privado del concesionario y no en interés público, ya que:

"La concesión de "uso", stricto sensu, se otorga en interés privado del concesionario... Es que debe tenerse bien presente que la concesión de "uso" y la concesión de "servicio público" son figuras autónomas entre sí, que existen independientemente una de la otra, aunque a veces ambas pueden coexistir, resultando, entonces, la concesión de "uso" una mera actividad de organización de un servicio público". (Loc. cit. p. 347).

Puesto que el otorgamiento de la concesión está sujeto al ordenamiento jurídico, debe entenderse que el carácter discrecional de la potestad para otorgarlo radica en la posibilidad, de que goza la Administración, de escoger al concesionario, conforme con el régimen establecido, así como que ningún particular puede pretender la titularidad de un derecho a obtener la concesión: el hecho de pedirla no implica una obligación de otorgarla. El carácter discrecional de la potestad no significa, empero, que la Administración tenga discrecionalidad para escoger el procedimiento para otorgar la concesión, como parece deducirse del informe que avala la propuesta de la Cámara de Productores, pág. 3.

De modo que por muy discrecional que sea la potestad, si alguna norma prevé que la concesión de uso se otorga con base en una autorización legal específica o por licitación pública, la Administración está impedida para contratar directamente o escoger su concesionario por "decreto".

En el presente caso, no se trata de otorgar una simple concesión de uso de un bien de dominio público; el interés no es de usar instalaciones de dominio público en el estado en que se encuentran o acondicionadas por la Administración, sino que ese uso dependería de la construcción de unas instalaciones para terminal granelera, por parte de una empresa privada. De modo que el interés de esta empresa reside no en el uso del bien para obtener un provecho propio e inmediato sino en poder construir a su cuenta y riesgo las instalaciones necesarias y luego explotar el servicio de carga y descarga. Si concesión de uso hubiere, ésta sería accesoria y referida a los silos propiedad del Sistema Bancarios Nacional y a otras edificaciones ya existentes, propiedad también de organismos públicos. Obviamente, el otorgar un derecho de uso sobre esos silos y edificaciones implica el someterse al ordenamiento jurídico, por lo que la Administración propietaria tendrá que promover un procedimiento de licitación pública, si se tratare de bienes de dominio público (artículo 194 del Reglamento de la Contratación Administrativa) o de licitación pública o privada si se tratare del arrendamiento de bienes de dominio privado (artículo 93 de la Ley de la Administración Financiera y 32 del Reglamento de la Contratación Administrativa), lo que dependerá del plazo del arrendamiento y del monto de la contratación.

B.- Concesión de obra

En el dictamen legal preparado por la Asesoría Jurídica del MOPT, se indica que para construir la terminal granelera lo procedente es otorgar una concesión de obra pública, que requiere como elemento sustancial la autorización legislativa. Se afirma, al respecto, que la figura contractual de la concesión de obra pública coincide con la que se plantea y no contraviene el artículo 14 de la Ley Nº 5582 anteriormente citada. Este criterio no es compartido por la Asesoría Jurídica de la Cámara de Productores, por cuanto:

"la característica principal de la obra pública radica en lo estático, en la construcción material de un bien de interés general", para lo cual el concesionario cobra un estipendio determinado al usuario, en lugar de cobrarlo a la Administración: es, entonces, el usuario quien remunera al empresario por la construcción de la obra. De allí que se afirme que lo que procede es una concesión de servicio público.

Sobre el particular, procede recordar qué es la concesión de obra pública. Señala Escola al respecto:

"...concesión de obra pública no es sino un modo de ejecución de ellas, en que la administración pública celebra un contrato administrativo específico, cuyo cocontratante, que puede ser una persona física o jurídica, se obliga a ejecutar una obra pública determinada, con la particularidad de que el precio no le será pagado por la administración directamente, sino por los administrados que la utilicen o se beneficien con ella, a cuyo fin le serán otorgados temporalmente al cocontratante ciertas facultades para que pueda efectivamente percibir esa remuneración, durante el lapso en que deba hacerlo. " H. ESCOLA: Tratado integral de los contratos administrativos, Parte Especial, II, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 302.

En igual sentido Manuel Díez afirma:

"Es un modo de ejecución de la misma (obra pública) que consiste en que la administración contrata la realización de un trabajo con una empresa, a quien no remunera por medio de un precio que paga aquella, sino acordándole durante un término la explotación de la obra pública construida por ella. La obra en este supuesto se construye por el concesionario a su costo y a su riesgo y la administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses del mismo, es decir para cubrir las cargas del capital y poder cubrir también los gastos de explotación..." M. DIEZ: Derecho Administrativo, T. III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967, p. 126

"La concesión de obra pública es un modo de ejecución de la obra consistente en que la administración encarga la realización de la obra a un particular que, a diferencia del contratista en el caso del contrato de obra, no es remunerado por medio de un precio sino por otros medios, en especial por la explotación de la obra pública construida por él". A. de LAUBADERE: Traité de Droit Administratif, II, (8 ème. ed. par Jean Claude Venezia-Yves Gaudemet. L.G.D.J. 1986, p. 297.

De modo que las notas características de la concesión de obra son:

i.- la construcción completa de una obra pública, propiedad pública, determinada y especificada por la Administración Pública, a cuenta y riesgo del concesionario y

ii.- el pago de la remuneración convenida por los usuarios o beneficiarios y no directamente, en principio, por la Administración.

Se trata de un contrato para la construcción de una obra que eventualmente tiene efectos incluso frente a terceros (los posibles usuarios).

Como señala el mismo Escola, en esta concesión:

"Existen, pues, dos clases de relaciones jurídicas: unas que se establecen entre la Administración y el concesionario, para la ejecución de la obra pública; y otras, derivadas también del contrato, entre el concesionario y los usuarios de la obra, para que éstos le paguen el precio que corresponda, conforme a (sic) lo que se haya establecido al respecto ". H. ESCOLA, op. cit, p. 306

Los usuarios retribuyen al concesionario no por el solo disfrute de la obra sino que retribuyen el precio de la obra.

¿Cómo se explica esa particularidad? En relación con el precio a pagar por el usuario, se ha afirmado que:

"Muchas de las definiciones que se han dado de la concesión de obra pública, formulan la noción conceptual de este contrato haciendo hincapié en que el cocontratante particular percibe su remuneración de los administrados en virtud de que tiene a su cargo la explotación de la obra ejecutada, hasta que el precio de ella sea cubierto.

Esta afirmación, como bien lo señala Marienhoff, reposa en una idea que es exacta solo parcialmente, ya que no se distingue debidamente las diferencias que existen entre la retribución mediante el peaje, de la que se obtiene por medio de las contribuciones de mejoras. En el caso de la contribución de mejoras, en efecto, tal explotación de la obra pública por el cocontrante no existe, ya que ella pasa a la administración pública en cuanto es concluida, gestionándose posteriormente el cobro de la remuneración que corresponda al contratista. Esa referencia a la explotación de la obra pública, por tanto, debe ser descartada de la noción del contrato de concesión de obra pública, y así lo hemos hecho al dar nuestra definición de este contrato, precedentemente". ESCOLA, loc. cit. pp. 303 - 304.

El punto es determinar si en nuestro ordenamiento, la ausencia de remuneración por parte de los "beneficiarios de la obra" determina, por sí sola, la inexistencia de una concesión de obra pública. Dispone el artículo 195 del Reglamento de la Contratación Administrativa:

"La concesión de obra pública, sea aquella respecto a la cual el concesionario se compromete a construir una obra, a darle mantenimiento y a explotarla, cobrando normalmente a los usuarios un estipendio por un tiempo determinado, en vez de demandar un precio alzado directamente de la Administración, requiere de la ley especial que la autorice..."

Es decir, el cobro de una retribución a los usuarios "es normal", lo que deja abierta la posibilidad de que no se cobre o bien de que quien cubra el precio sea la propia Administración, lo que dependerá de lo que se haya establecido en la autorización legislativa. Además, es preciso recordar que los beneficiarios directos e inmediatos de esta concesión de obra serán los empresarios socios de la concesionaria, tal como se plantea en el proyecto, lo que puede explicar la ausencia de remuneración de la obra. Asimismo, hay un aspecto esencial y que como tal no puede ser obviado ni minimizado.

Es el hecho de que la concesión de obra presupone o exige que la obra construida sea del dominio público:

"...para fijar el régimen jurídico de la concesión de obras públicas debe recurrirse a los principios propios de otras figuras contractuales administrativas afines, consideradas por el derecho administrativo, como el contrato de obra pública, la concesión de uso del dominio público, la concesión de servicio público, de donde podrán extraerse los principios generales aplicables al caso.

En segundo lugar debe tenerse presente que el dominio de la obra pública construida es siempre del Estado, sin perjuicio del derecho del concesionario a percibir el precio convenido por ella, ya sea bajo la forma de peaje, ya bajo la de contribución de mejoras". ESCOLA, loc. cit. p. 311 (el subrayado es nuestro)

Es decir, se retribuye el costo de la obra porque esta es de dominio público, no del concesionario y si no existiera retribución se le causaría un grave perjuicio económico. Empero, en el caso que nos ocupa, la obra será propiedad del concesionario ya que la donación al Estado se plantea como eventual. El Estado "acepta" que un empresario privado utilice un terreno de dominio público con el fin de que construya instalaciones que serán propiedad privada del empresario, quien podría:

"aceptar el traspaso sin costo de los bienes de la entidad al sector público, después de un tiempo prudencial". (Punto 5 del "Planteamiento" de la Cámara de Productores de Alimentos para Animales, Carta al Señor Presidente de la República, Dr. Oscar Arias Sánchez de 3 de agosto de 1989. (el subrayado es nuestro)

"En Resumen, esta opinión hace una diferencia entre concesión de una obra pública y una concesión de servicio, ya que no se le está demandando al Estado el pago de la construcción de las instalaciones, toda vez que estas, inclusive pueden ser donadas al Estado mismo..." (Punto 5.15 del Informe de la Comisión para el establecimiento de una terminal de carga y descarga de granos en Puerto Caldera", p. 11, (el subrayado es nuestro).

De lo transcrito, no puede concluirse que exista una voluntad expresa, directa y definitiva de parte de la Cámara de Productores de donar la obra construía una vez que esta sea terminada como corresponde. La donación se presenta como posible "a un plazo prudencial",

El hecho de que no se esté construyendo para donar lo construido y que esa donación sea sólo una eventualidad, explica que la propuesta no establezca una retribución de los costos incurridos en la construcción, así como tampoco se prevea la retribución que la empresa pagará o deberá pagar al Estado por el uso de las instalaciones de dominio público, en caso de que se le otorgue la "concesión de servicio público" (que conlleva la explotación de esas instalaciones). Obsérvese, al respecto, que se ha previsto lo relativo a las tarifas que la empresa cobrará a los usuarios del servicio pero no las que ella pagará al Estado por usar y explotar las instalaciones. Ausencia de previsión que sólo se explica, repetimos, por el hecho de que la donación de lo construido se presenta como eventual y no como un hecho definitivo en caso de obtenerse la concesión.

Se afirma, por parte de los proponentes, que al no estarse ante una concesión de obra pública, el Estado puede contratar la obra en forma subsidiaria a la concesión de servicio público, que sería otorgada por decreto-ejecutivo. Olvida esta propuesta que el Estado y sus instituciones están sujetos al principio de legalidad, por lo que sólo pueden realizar aquellos actos y contratos que estén expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. En el presente caso, esa autorización no existe, ya que la competencia genérica para contratar no es suficiente y en todo caso, esa atribución genérica no significa que la Administración pueda escoger el procedimiento de contratación que juzgue más conveniente a sus intereses o a los intereses del particular.

Afirmarnos la necesidad de una autorización legal específica para construir la terminal granelera en la zona portuaria –e independientemente de que se trate de un bien de los previstos en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política- porque el terreno es un bien de dominio público, afecto por ley a cierta finalidad de interés público, así como destinado a ser usado y administrado por entidades públicas (Ley 5582 y Ley de INCOP), por lo que sólo una ley puede venir a desafectarlo y a modificar la competencia pública para administrarlo, y explotarlo. La construcción de una terminal de carga y descarga, tal como ha sido propuesta, pretende establecer una copropiedad sui generis; ya que el Estado mantendrá su dominio sobre el terreno pero lo construido será propiedad de la empresa concesionaria, al menos "por un tiempo prudencial", y aún en el caso de que esas instalaciones fueren donadas al Estado inmediatamente después de su construcción, es lo cierto que la administración y control efectivos estarán a cargo de la empresa concesionaria. En último término, aun cuando no estuviéremos en presencia de bienes de dominio público, es también cierto que el Estado no es libre para seleccionar al constructor de una obra.

Incluso para construir en un inmueble no demanial, se requeriría al menos la realización de una licitación pública o de una autorización expresa de la Contraloría -si la autorización fuere procedente- para contratar en forma directa. Además, es claro y evidente que la construcción de una obra como la que se requiere no puede subsumirse en la figura de una concesión de servicio público.

C.- Una concesión de obra pública-servicio público

La Cámara de Productores de Alimentos solicita se le otorgue una concesión de servicio público por medio de decreto -ejecutivo.

Esa solicitud no considera el procedimiento para construir las necesarias instalaciones para prestar el servicio ni tampoco el procedimiento para acordar una concesión de servicio público, como repetidamente hemos indicado.

La concesión de servicio público es uno de los medios que utiliza la Administración para prestar servicios públicos, es un modo de gestión de dichos servicios. En razón de su finalidad, la concesión se concreta en la prestación del servicio de que se trate por el tiempo acordado:

"La concesión de servicio público es definida en forma clásica como un modo de gestión del servicio consistente en que un organismo público (el concedente), encarga a un particular, individuo o generalmente una sociedad (concesionario), por una convención concluida con él, del funcionamiento del servicio público a su cuenta y riesgo, remunerándolo por medio de tarifas percibas de los usuarios". A. de LAUBADERE, Droit Administrative, T. I, L.G.D.J., 1984, p. 667

La carga y descarga de granos constituye, indudablemente, un servicio público. Que este servicio se preste en la forma más eficiente posible es el objeto del proyecto que nos ocupa. Pero ese servicio no puede prestarse en la forma que se planea si no se construyen las obras públicas indispensables para ello. Baste recordar que en la actualidad el servicio se presta, lo que se pretende es que se continúe prestando pero mediante: a) unas instalaciones exclusivamente destinadas a la carga, descarga y almacenamiento de granos y b) administrarlo, operarlo, por una empresa privada. Para que el objeto de un funcionamiento, "eficiente" y exclusivo para esos artículos se concretice, se requiere, entonces, una infraestructura material. La construcción de esa infraestructura no puede subsumirse en el concepto de servicio público. En efecto, el hecho de que la construcción de la obra esté predispuesta y predeterminada a la prestación exclusiva del servicio de carga y descarga de granos, no permite considerar que la concesión de servicio público conlleve la construcción de esa obra y, por ende, no permite obviar el procedimiento contractual correspondiente para ejecutar la obra.

Tómese en cuenta que de contar con las obras, la Administración podría decidir prestar directamente el servicio, un servicio que le corresponde, al INCOP según su Ley Orgánica. Y ante esa decisión, que implica simple ejecución de la ley, ninguna persona privada puede afirmar la titularidad de un derecho a devenir concesionario del servicio público o a prestarlo con preferencia al INCOP. E incluso si esa decisión se tomare, el Estado estaría siempre sujeto a los procedimientos de contratación administrativa en lo referido a la construcción de la obra. En otras palabras, en el tanto en que el Estado no decida o no pueda construir directamente por medio del MOPT las instalaciones en cuestión y requiera recurrir a un empresario privado para que la construya, el problema de la construcción de la obra será siempre esencial, prioritario.

Lo anterior nos permite afirmar que la figura que podría presentarse es la de una concesión de obra pública (sui generis si se quiere) ligada eventualmente a una concesión de servicio público, en cuyo caso tendríamos una concesión de obra pública- servicio público. La existencia de esta figura, tal como ha sido señalado por la doctrina y jurisprudencia francesa, pone en evidencia el carácter predominante del elemento "obra pública" en relación con el elemento "servicio público" (A. de Laubadere, op. cit. T. II, p. 297 y R. CHAPUS: Droit Administratif General, T. I, Editions Montchrestein, 1985, p. 423).

 En el caso que nos ocupa, incluso, la concesión de servicio público no sería otorgada en razón de la mayor capacidad técnica, administrativa, financiera del concesionario (el que no existe en estos momentos) sino que esa concesión sería la consecuencia necesaria del hecho de que esa empresa va a construir la obra. Podría afirmarse, inclusive, que el otorgamiento de esa concesión es la contraprestación que el sector privado exige por el hecho de construir la obra pública.

Ahora bien, si la concesión reúne los dos objetos (obra pública-servicio público) debe otorgarse de forma que no se alteren las disposiciones relativas al procedimiento. Y si la concesión requiere ley especial que la autorice, debe estarse a esa exigencia, tal como lo han señalado los diversos dictámenes emitidos por las Asesorías Jurídicas de los organismos públicos involucrados en este proyecto.

Por otra parte, en lo relativo específicamente a la concesión de servicio público, es cierto que en la doctrina se ha discutido reiteradamente la naturaleza jurídica de dicha concesión y que incluso en el ordenamiento donde surgió esta figura, hoy se la cataloga como un "acto mixto" (A. de Laubadere, op. cit. T. I., pp. 669-670 y jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado), aparte de que una de sus características es el ser un acto "intuitus personae", lo que permitiría afirmar un otorgamiento por medio de procedimientos no contractuales.

Empero, esa tesis no ha sido admitida en nuestro ordenamiento, en el cual la concesión de servicio público está regulada como un contrato administrativo, cuya formación requiere del procedimiento de licitación pública, según lo dispone el artículo 193 del Reglamento de la Contratación Administrativa.

De modo que no es jurídicamente factible que se otorgue dicha concesión por medio de un decreto-ejecutivo.

Asimismo, si se determinare que sólo una empresa puede prestar el servicio público, para contratarla directamente se requeriría la autorización de la Contraloría General de la República, único órgano competente para apreciar la procedencia o improcedencia de esa negociación directa.

III.- "CUESTIONES DE LEGALIDAD"

La Cámara de Productores de Alimentos señala, en apoyo de la procedencia jurídica de su planteamiento, que existen dos "experiencias anteriores", la primera relativa a la participación de RECOPE en el financiamiento y construcción de la infraestructura de Puerto Moín, establecida por Decreto Ejecutivo Nº 9202-T de 16 de octubre de 1978, y la segunda relativa a la administración y operación de la faja transportadora construida en Puerto Morales, concesión otorgada por el Poder Ejecutivo a la Liga Agrícola Industrial de la Caña, por Decreto Nº 3652-T de 29 de marzo de 1974.

Al respecto, es preciso señalar que la existencia de antecedentes no determina ni la procedencia jurídica ni la técnica del proyecto en cuestión. La Procuraduría debe limitarse al análisis de la propuesta presentada por la Cámara, que constituye el objeto de la consulta formulada por el MOPT. No puede, entonces, entrar a analizarse por medio de este dictamen si lo actuado por la Administración es conforme con el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, en ejercicio de su función consultiva, la Procuraduría General de la República asesora a la Administración respecto de la procedencia jurídica de las decisiones que se pretende tomar. Conforme esta competencia, procede señalar la imposibilidad jurídica de otorgar una concesión, sea esta de obra pública o de servicio público, por medio de un decreto-ejecutivo.

Ahora bien, el hecho de que un decreto emitido sea eficaz no determina su validez. La Procuraduría ha señalado reiteradamente esa circunstancia, y ha mencionado, incluso, que en tanto la ilegalidad no sea declarada, el acto se presume válido. Pero de allí no puede deducirse que la Procuraduría pueda aconsejar el dictar un decreto ilegal so pretexto de que será eficaz y se presumirá legítimo..dct

Como último aspecto, procede indicar que esta Procuraduría no entra al análisis de la función que competería a las diversas instituciones autónomas concernientes por el proyecto, en caso de que se otorgara la concesión de servicio público. Baste recordar, simplemente, que la competencia ha sido asignada para ser ejercida, que su ejercicio no puede ser objeto de condicionamiento por los particulares, en especial si se trata de potestades de imperio y que, por ende, corresponde exclusivamente a cada entidad determinar -conforme con el ordenamiento y la política general del Estado- cómo ejercerá su competencia y cuáles actos dictará para concretizarla.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- La terminal granelera se proyecta construir en un inmueble de dominio público, lo que obliga al Estado a tomar en cuenta el régimen jurídico específico de los bienes demaniales, en especial, la afectación al uso y servicio públicos.

2.- La naturaleza pública del terreno y en general del puerto determina el dominio y control del Estado o de un organismo público, según lo determine la ley. En el caso del Puerto de Caldera, la institución encargada de la administración y gestión de los servicios portuarios es el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico.

3.- Las competencias públicas se otorgan para ser ejercidas, por lo que jurídicamente no es concebible que la Administración negocie un convenio con un particular, respecto de la forma cómo ejercerá las competencias que le corresponde. En este sentido, el Estado, el CNP y el INCOP -cada uno en la esfera de su competencia- deben ejercer sus funciones de regulación, administración y control conforme lo dispone el ordenamiento, sin que para poder ejercerlas, deba concluir un convenio con una empresa a efecto de determinar ese ejercicio, o bien cuáles funciones se reservará sobre la explotación de la terminal granelera.

4.- Resulta obvio en ese mismo sentido, que cuando la Administración otorga una concesión, sea ésta de uso de bien demanial, de servicio público o de obra pública, es ella misma la que establece las condiciones bajo las cuales el concesionario usará el bien, prestará el servicio o construirá la obra. Así como establecerá las obligaciones correspondientes al concesionario. De modo que al gestionarse una concesión deben quedar incólumes las potestades públicas.

5.- La concesión de uso del dominio público otorga a un particular el derecho de usar privativamente, y en beneficio de sus intereses económicos, bienes de dominio público. Su otorgamiento debe hacerse mediante el trámite de licitación pública (artículo 194 del Reglamento de la Contratación Administrativa).

6.- Dado que, como bien señalan los proponentes, la concesión de uso consiste únicamente en el otorgamiento de un poder para usar en forma privativa el bien demanial, no puede concluirse que en el caso en examen estemos ante una concesión de uso.

7.- Lo anterior por cuanto toda la propuesta tiende a que se le permita a la empresa privada, el poder construir a su cuenta y riesgo una terminal de carga y descarga de granos, a fin de que sea esa misma empresa quien gestione posteriormente la prestación del servicio.

8.- La concesión de obra pública entraña, en principio, una retribución al concesionario, sea por los usuarios de la obra sea por la Administración, según se determine.

Retribución que se explica y justifica porque la obra pública construida es un bien de dominio público que está predeterminada a un uso público.

9.- En el presente caso, la terminal, sus instalaciones, serán de propiedad privada del concesionario y sólo eventualmente pasarán al dominio público. Los usuarios y beneficiarios directos e inmediatos de la obra construida serán los propios socios de la empresa concesionaria. Todo lo cual explica que no se prevea el pago de retribución alguna. Simplemente ni el Estado ni terceros pagarán por algo no que les pertenece y que sólo eventualmente le será donado al Estado. En el caso de los socios, al fin y al cabo "materialmente" la obra será de su propiedad. De modo que no existe lesión alguna a los intereses económicos, que justifique la retribución, lesión que sí existiría en caso de que se traspase al dominio público sin contraprestación, o las instalaciones se destinen a un uso común.

10.- En la medida en que se pretenda establecer -por el tiempo que sea- un derecho de propiedad privada sobre las instalaciones que se encuentren en un terreno de dominio público, se puede producir implícitamente una desafectación del inmueble, así como se pone en entredicho las potestades del Estado en orden a ese bien, lo que determina la necesaria intervención de la Asamblea Legislativa. Lo anterior, sin entrar a analizar si estamos en presencia de un bien demanial de los previstos en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política.

11.- Incluso en el caso de que esa "copropiedad" no existiere (por el hecho de que el convenio para la construcción estableciere el traspaso inmediato de la propiedad y usufructo de la obra una vez terminada), se plantea el problema de determinar quién y por qué será el constructor y bajo qué condiciones hará la obra. No puede olvidarse que la construcción de una obra como la que se proyecta requiere del trámite de licitación pública y la concesión de una obra de una autorización legislativa específica.

12.- En el proyecto de terminal granelera, la construcción de la obra es predominante, por cuanto es esa construcción lo que permitirá cumplir con los objetivos propuestos tanto por el Gobierno como por la Cámara de Productores de Alimentos. Máxime que no se trata de establecer un nuevo servicio público, sino de mejorar el que en estos momentos presta el INCOP a través de las instalaciones portuarias "normales" de Puerto Caldera.

13.- Aún en el caso de que estuviésemos ante bienes de dominio privado del Estado -que no es el caso- el tipo de obra y su costo impedirían considerar que la construcción de obra sea un aspecto "accesorio" o implícito en la prestación del servicio público, como lo pretende hacer ver la Cámara de Productores.

14.- El proyecto presentado involucra, entonces, las dos concesiones de obra pública y de servicio público. En la medida en que se pretende que el mismo concesionario de la obra preste luego el servicio público, se trata de un acto comprensivo de las dos concesiones: una concesión de obra pública-servicio público.

15.- En nuestro ordenamiento jurídico, la concesión constituye una forma de contrato administrativo, que debe concluirse mediante el procedimiento establecido por el propio ordenamiento, el que para el caso de la concesión de obra exige como requisito previo una autorización legislativa específica.

16.- La emisión de un decreto ejecutivo no constituye un procedimiento contractual idóneo y legítimo para otorgar una concesión, sea esta de uso, de obra pública o de servicio público (artículo 193 a 195 del Reglamento de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo Nº 7576-H de 23 de setiembre de 1977).

De usted, muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA FISCAL

eli.

cc: Arq. Guillermo Madriz De Mezerville

Ministro de Obras Públicas y Transportes

Ing. Oscar Ramírez Lizano

Cámara de Productores de Alimentos para Animales

Lic. José Enrique Ugalde Marín

Director Dirección de Contratación Administrativa

Contraloría General de la República.