C - 077 - 90

23 de mayo de 1990

Señor

Juan Luis Delgado Monge

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda

y Urbanismo.

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al Oficio P.E. 2430 de fecha 28 de junio de 1989, mediante el cual se formuló a este Despacho una consulta referente al régimen de disponibilidad laboral establecido reglamentariamente para algunos cargos de esa Institución. Para ello partimos del supuesto de que el respectivo Reglamento fue debida y oportunamente sometido al estudio técnico de la Autoridad Presupuestaria y que por tanto no infringe las disposiciones de ese organismo en materia salarial.

Se consultó específicamente sobre los siguientes cuatro aspectos:

1.- Puede la institución reajustar los montos de disponibilidad e incluso eliminar el pago a quienes no cumplen ya con los supuestos que dieron origen al régimen y con los cuales se les incluyó?

2.- Es la disponibilidad, como lo afirma el Ministerio de Trabajo, parte del salario o constituye un plus por indemnización?

3.- En el supuesto caso de que fuera una indemnización, procedería el pago de "Cargas Sociales" sobre dichos montos?

4.- Constituye la disponibilidad un derecho adquirido para quienes lo disfrutan?

Se nos indica que el sistema de disponibilidad fue aprobado por la Junta Directiva del INVU en su Sesión Nº 3469 celebrada el 22 de agosto de 1983, mediante el "Reglamento de Compensación Económica por Disponibilidad"; que ese régimen nació orientado a aquellos puestos o cargos que deban ser ejecutados "en un tiempo mayor al de la jornada ordinaria, o en días y horas no hábiles, o bien que por la índole de las funciones debían mantenerse disponibles, sujetos a ser llamados en cualquier momento a cumplir funciones".

Que originalmente la disponibilidad laboral se orientó hacia los cargos o puestos y no a los servidores o funcionarios de la Institución, que la compensación económica percibida se consideraba una indemnización y que no era una concesión al trabajador. Asimismo, que quienes se incluían dentro del sistema no podría devengar jornada extraordinaria ni desempeñar labores remuneradas ajenas al Instituto, cuando esas "...les obliguen a una subordinación, sujeción a honorarios (sic) u otras circunstancias que limiten la disponibilidad".

Por otra parte se nos dijo que ante una consulta formulada por personeros del sindicato UNEINVU al Ministerio de Trabajo y Seguridad social, su Departamento Legal, mediante el pronunciamiento DAJ-520 de 6 de junio de 1986, expresó que el monto compensatorio percibido por concepto de disponibilidad constituía "parte del salario nacido como producto de la relación de trabajo y por tanto (es) obligación del patrono tomarlo para todos los efectos que benefician al obrero, dentro de ellos, vacaciones y subsidios por incapacidades".

Dicho criterio fue avalado por la Asesoría Legal del INVU, aunque ambos dictámenes se refirieron en particular a si procedía reconocer ese pago (por disponibilidad) en cuanto a vacaciones y subsidios, y no a las interrogantes de la consulta en especial, sobre lo cual llamamos la atención para futuras consultas que se vayan a formular.

Por último se expresó que en la actualidad la disponibilidad forma parte integrante del salario para todos los efectos pero que preocupa que ante la evolución de algunos cargos, en donde el servidor no labora fuera de la jornada, ni está sujeto a ser llamado en días u horas no hábiles, éstos no ameritan el pago compensatorio, por haber desaparecido la causa que motivó su inclusión dentro del régimen, pero que, no obstante ello, los servidores que ocupan esos puestos continúan devengando el porcentaje compensatorio.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

Para dar cumplida contestación a la consulta es necesario tener presente y muy claro los siguientes aspectos:

La figura denominada "disponibilidad laboral" no encuentra ningún sustento en nuestro ordenamiento jurídico; tampoco es analizada por los diversos tratadistas del Derecho Laboral. Se trata de un instituto "sui generis", incorporado en algunas instituciones públicas con el devenir del tiempo.

Se entiende por disponibilidad laboral la necesaria prestación de un servicio fuera de la jornada ordinaria de trabajo o en días inhábiles (como el descanso semanal o los feriados) por parte de un servidor, ante la necesidad de la institución. La prestación del servicio en esas condiciones es excepcional, depende exclusivamente del cargo o puesto desempeñado y no se le puede equiparar a la jornada extraordinaria, debido a que ésta última sólo se remunera si se labora efectivamente, mientras que el pago de la llamada compensación de que se haya laborado o no en el período correspondiente.

El Reglamento promulgado por el INVU define la figura comentada en los artículos 1, 2 y 4. De ahí tenemos, además, que la determinación de cuáles puestos serán afectados por el régimen de disponibilidad será competencia exclusiva de la administración superior del Instituto; asimismo, se exige que el servidor que ocupe el puesto en esas condiciones debe estar permanentemente a la disposición de la institución fuera de la jornada regular de trabajo o de los días laborables, lo cual tiene su motivo en ciertas exigencias reales de la prestación del servicio.

Ahora bien, la necesaria contraprestación que se deriva de la disponibilidad laboral, conforme lo dispone el párrafo segundo del artículo 2º del Reglamento, tiende a que el servidor sea compensado económicamente, independientemente de que deba prestar el servicio durante el período respectivo.

Una vez hechas las anteriores consideraciones generales procedemos a dar respuesta a cada una de las interrogantes de la consulta.

PRIMERA PREGUNTA:

Al establecerse el INVU el régimen de disponibilidad, el Reglamento promulgado al efecto dispuso la forma en que porcentualmente y sobre el salario base del puesto, procedería la compensación económico.

En ese sentido, el artículo 3º del Reglamento estableció los porcentajes (entre el 10 y el 30% sobre el salario base de cada cargo) con que se pagaría esa compensación.

Por otra parte el artículo 2º dispuso que: "La presidencia Ejecutiva preparará un listado de los puestos o cargos que obligan a los trabajadores que los desempeñen, a laborar por tiempo mayor al de la jornada normal o a estar disponibles para ello en cualquier momento, aun cuando el día o la hora no sean hábiles y que deban presentarse en condiciones adecuadas tan pronto sean llamadas a prestar sus servicios".

De lo anterior podemos concluir que tanto la determinación de aquellos cargos susceptibles de ser incluidos dentro del régimen de disponibilidad, como su respectiva forma de compensación económica, queda a cargo de la Institución, a través de la persona del Presidente Ejecutivo.

Ello no ofrece ningún esfuerzo de comprensión por disponerse así en el citado artículo 2º, párrafo final del Reglamento al expresar que: "Igual procedimiento se seguirá para la modificación de la nómina de puestos, sea para ampliarla, para excluir algún puesto, para variar el porcentaje de compensación o para cualquier otro fin".

Como bien puede observarse, la potestad otorgada normativamente a la Presidencia Ejecutiva es tan amplia que contiene la posibilidad, no sólo de reajustar los montos de compensación, sino incluso de eliminar el pago a quienes no cumplen actualmente con los supuestos -requisitos- exigidos en razón del cargo desempeñado (artículo 4º, in fine del Reglamento).

Esto último debe ser así, por constituir el ingreso al régimen una potestad patronal que excepcionalmente se establece en los términos y condiciones establecidos por la institución para responder a necesidades que, de desaparecer (como causas que le dieron origen) genera el cese de la contraprestación económica al servidor.

Es decir, que al no existir motivo para que la persona que ocupa determinado puesto deba prestar el servicio dentro de los supuestos de la disponibilidad laboral, no puede justificarse una retribución económica. Cabe advertir que en caso de mantenerse el pago en esas condiciones, implicaría un enriquecimiento sin causa del servidor con las consecuentes responsabilidades de su parte y de la misma administración del INVU.

SEGUNDA PREGUNTA:

Podemos definir la compensación económica de la disponibilidad como aquella suma de dinero que percibe el servidor de la Institución como contraprestación del servicio prestado en las condiciones establecidas por el respectivo Reglamento. Esa compensación, tal y como dispone el artículo 3º del Reglamento, se establece porcentualmente sobre el respectivo salario base del puesto de que se trate; es una suma adicional a aquél, lo que conduce a incluirlo como un sobresueldo o "plus" salarial compensatorio.

A este punto debemos aclarar que el término compensación es utilizado en el referido artículo 3º, párrafo final, como "indemnización"; sin embargo, no debe entenderse estrictamente como resarcimiento (por daños y perjuicios) provocados al trabajador, sino como aquella contraprestación que tiende a equiparar, igualar, las cosas cuando las partes (INVU y servidor) ligadas por el régimen de disponibilidad, una de ellas (el Instituto) obtiene por el régimen de disponibilidad, una de ellas (el Instituto) obtiene un beneficio o una ventaja teniendo a su constante disposición al empleado y la otra debe hacer un sacrificio (el servidor) que amerita la contraprestación económica compensatoria.

TERCERA PREGUNTA:

Tratándose la compensación económica por disponibilidad laboral de un sobresueldo -adicional al salario base- consideramos que sí es susceptible de los rebajos que legalmente proceden por concepto de las llamadas "cargas sociales", sea, que sobre él se deduzcan los porcentajes por concepto de cuotas obreras del Seguro Social y del Banco Popular, así como las correspondientes al impuesto al salario, rebajos que dependen de los ingresos globales del empleado.

Lo anterior debido a que, dada la naturaleza salarial de la contraprestación por disponibilidad, sobre ella procederá el pago de las "cargas sociales" establecidas legalmente. El fundamento legal de tal rebajo lo encontramos en lo dispuesto por el artículo 3º, párrafo primero, "in fine" de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, que es sumamente amplio, y dispone:

"ARTICULO 3.-...El monto de las cuotas que por esta ley se deban pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivadas de la relación obrero-patronal".

CUARTA PREGUNTA:

Finalmente nos corresponde establecer si la disponibilidad laboral constituye o no un derecho adquirido. Para ello nos remitiremos a la respuesta dada a la pregunta número uno, y a lo establecido en el artículo 4º del Reglamento, que dispone lo siguiente: "...Por lo anterior, ningún trabajador puede alegar derechos adquiridos por la compensación que se le haya pagado, si se acuerda trasladarlo a otras funciones que no acarrean el reconocimiento económico, por supresión del reconocimiento o por cualquier otro motivo que sea justificable por el Instituto".

CONCLUSIONES:

En razón de todo lo anteriormente expuesto concluimos lo siguiente en relación con los aspectos consultados:

I.- El Instituto puede reajustar los porcentajes establecidos en el artículo 2º del Reglamento, así como eliminar dicho pago en aquellos casos en que ya no se den las condiciones que originalmente motivaron la compensación económica por disponibilidad laboral.

II.- Por tratarse la compensación por disponibilidad de un sobresueldo, integra y es parte de los componentes del salario total.

III.- Sí procede rebajar de la compensación económica por disponibilidad los porcentajes correspondientes por conceptos de "cargas sociales" y demás rebajos legalmente establecidos, deducibles del salario global.

IV.- Finalmente, la disponibilidad laboral y su correlativa compensación económica no constituyen un derecho adquirido. De ahí que si en la actualidad según lo que se indica, algunos servidores o funcionarios, cuyas tareas no están en la práctica siendo desempeñadas dentro de las condiciones del régimen de disponibilidad, perciben el pago acostumbrado, nos encontramos ante un pago obviamente ilegítimo, con las consecuencias y responsabilidades que de tal irregularidad se derivan.

Esperamos dejar así contestadas las interrogantes objeto de consulta.

De usted, cordialmente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez         Lic. Guillermo Huezo Stancari

PROCURADOR ASESOR                            ASISTENTE

RVV-GHS/macri.