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Texto Dictamen 005
 
  Dictamen : 005 del 16/01/1990   

C - 005 - 90


16 de enero de 1990


 


Ingeniero


Jorge Manuel Dengo O.


Primer Vicepresidente de la República.


S. D.


 


Estimado señor Vicepresidente:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento Memorándum de 10 de enero último, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo respecto de la situación presentada con la construcción de la carretera Costanera Sur, tramos Barú-Pinuela-Palmar Norte.


Al efecto, plantea usted, diversas dudas en torno al aspecto jurídico que de seguido evacuamos.


I.- RESCISION DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO SUSCRITO CON AGROMAN


Mediante Resolución administrativa Nº 274-MOPT de 9 de marzo de 1989, ratificada por resolución del Poder Ejecutivo Nº 372 de las once horas del 28 de abril del mismo año, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes procedió a resolver administrativamente el contrato suscrito con la firma Agromán Empresa constructora S. A.


En relación con lo actuado, se consulta:


A.- "Sobre la situación con Agromán"


A.-1 Validez de la rescisión dispuesta por el M.O.P.T. y de las argumentaciones contenidas en la resolución Nº 247, de fecha 9 de marzo de 1988..."


Como indica en su pregunta, la resolución funda lo actuado, en primer lugar, en las disposiciones de la norma 29 del artículo 33 de la Ley de Presupuesto para 1989, y luego en disposiciones de la Ley de la Administración Financiera y el Reglamento de la Contratación Administrativa. En efecto, el Considerando 1º de la citada resolución se refiere a lo dispuesto por la Norma General 29 en tanto que el considerando 2º establece que los artículos 114 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 227 y 238 del Reglamento de la Contratación Administrativa, facultan a la Administración para hacer cesar los efectos de los contratos administrativos.


Una de las particularidades de los contratos administrativos es la de que en ellos van implícitas ciertas potestades administrativas, entre las cuales se encuentra la de resolver administrativamente el contrato suscrito. Se trata de una potestad de principio, que es regulada por diversos artículos de la Ley de la Administración Financiera y del Reglamento de la Contratación Administrativa.


La resolución del contrato administrativo es la de que en ellos van implícitos ciertas potestades administrativas, entre las cuales se encuentra la de resolver administrativamente el contrato suscrito. Se trata de una potestad de principio, que es regulada por diversos artículos de la Ley de la Administración Financiera y del Reglamento de la Contratación Administrativa.


La resolución del contrato administrativo puede constituir una sanción: es el caso de la decisión tomada ante un incumplimiento contractual por parte del co-contratante de la Administración. Esa es la situación que regula el artículo 114 de la Ley de la Administración Financiera. La consecuencia necesaria de esta decisión es la de hacer efectiva la garantía de cumplimiento, originalmente aportada por el co-contratante, o en su caso, exigir un nuevo co-contratante e imponiéndole sanciones económicas al responsable de los perjuicios causados y la demora contractual.


Es preciso señalar que la regulación establecida en el artículo 114 es específica en orden a la resolución por incumplimiento contractual, imputable al co-contratante. Es esta la situación que regula el artículo 231 del Reglamento de la Contratación Administrativa.


Pero la resolución contractual puede originarse en razones no imputables al co-contratante e incluso motivarse en el interés público. Estas posibilidades están contempladas en los artículos 109, 110 y 111 de la Ley de la Administración Financiera y el 238 del Reglamento de la Contratación Administrativa. Señalan las citadas disposiciones:


"Artículo 109: Cuando por razones fundadas exclusivamente en la conveniencia pública deba ponérsele fin a un contrato, el Estado deberá cubrir el pago correspondiente a la parte ejecutada y los gastos razonables que para su ejecución total haya efectuado el contratista hasta la fecha de la notificación del acuerdo respectivo y aún después de esa fecha en cuanto sean absolutamente ineludibles, así como la parte proporcional de la utilidad que el contratista hubiere tenido en la ejecución total del contrato, reducida equitativamente respecto de la parte no ejecutada".


"Artículo 110: Cuando deba ponerse fin a un contrato por razones de fuerza mayor se aplicarán las disposiciones del artículo 109".


"Artículo 111: Las compensaciones y liquidación final a que se refieren los artículos 108, 109 y 110 deberán ser, en cuanto resultantes de un convenio, aprobadas por la Contraloría General de la República, la cual podrá introducir las modificaciones que estime procedentes si a juicio suyo hubiere exceso o defecto en la estimación; contra su resolución no cabe más recurso que el de apelación ante el Tribunal Superior Contencioso- Administrativo..."


El aspecto de la indemnización al co-contratante es regulado en forma más detallada por el artículo 238 del Reglamento de la Contratación Administrativa:


"Cuando la interrupción de la ejecución del contrato se deba a disposición de la Administración fundada en el interés público o a fuerza mayor, se cubrirá al contratista el pago correspondiente a la parte ejecutada tanto como los gastos razonables que para su ejecución total haya efectuado hasta el momento en que se le notifique la decisión administrativa, o hasta que la fuerza mayor le impidió seguir cumpliendo; más allá de ese momento solo se reconocerán gastos absolutamente ineludibles.


El lucro cesante correspondiente a la parte no ejecutada del contrato podrá reconocerse, en tales casos, hasta un 50%, si la interrupción fuere en interés del ente administrativo y hasta un 20% si se tratare de fuerza mayor que impide la prosecución de aquél. Los convenios sobre el particular deberán ser sometidos a estudio y aprobación de la Contraloría General, conforme con el artículo 250. (...)".


Estas regulaciones nos permiten señalar lo siguiente en orden a la fundamentación del acto resolutivo del contrato con Agromán:


1.- Independientemente de lo dispuesto en la Norma General 29, del artículo 33, Ley Nº 7111 de cita, la Administración estaba suficientemente facultada por el ordenamiento jurídico vigente a la fecha, para resolver el contrato administrativo.


Corresponde exclusivamente a la Administración determinar si existen los motivos que provocan la resolución. El legislador no puede sustituirse a la Administración, realizando esa apreciación.


Podría entonces afirmarse que la norma general 29, de cita, resulta inocua en cuanto a atribución de competencia para resolver el contrato.


2.- La resolución contractual debe corresponder a un motivo, el cual debe desprenderse del acto de resolución. Es decir, del contenido del acto que resuelve debe desprenderse con meridiana claridad, si la resolución constituye una sanción por los incumplimientos contractuales, o bien si se motiva en hechos imputables al co-contratante, incluyendo el interés público. Lo anterior por cuanto el régimen jurídico de la resolución-sanción no es el mismo que el de la resolución motivada en otros factores.


Pero de lo resuelto por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no es posible concluir de manera indubitable que se está ante uno u otro tipo de resolución. Sin embargo, pareciera que esa resolución se funda esencialmente en razones no imputables al co-contratante, como lo es la afectación de la ecuación financiera del contrato -que afectó a la empresa y el interés público- imposibilidad de una eficiente y "armónica" relación contractual que permita la conclusión del proyecto.


3.- La imprecisión respecto de los motivos para resolver se refleja en una contradictoria motivación. En efecto, la resolución que prevé el artículo 114 de la Ley de la Administración Financiera constituye una sanción, en tanto que la prevista en el artículo 238 del Reglamento de la Contratación Administrativa se funda en razones no imputables al co-contratante.


Ahora bien, lo importante en el ejercicio de esta potestad administrativa es que existan motivos suficientes para resolver.


Que estos motivos existan tal como fueron apreciados por la Administración y que la decisión se adecúe a esos motivos.


Determinar si esos motivos existen es indispensable para valorar la legalidad de lo resuelto, lo que implica un proceso administrativo. En ese sentido, con los elementos de juicio que tiene a la fecha, la Procuraduría se encuentra impedida de poder determinar si los motivos que se adujeron son ciertos o no si fueron indebidamente apreciados. Nos limitamos, pues, a señalar las contradicciones antes indicadas.


A.-2 "La Resolución Nº 247 no establece con precisión los incumplimientos de la empresa AGROMAN y en cambio, argumenta "La ausencia de un financiamiento constante y suficiente para una normal ejecución de la obra".


Siendo esto, una razón aparente de fuerza mayor, sería imputable a la Empresa, o existe en esto responsabilidad del Estado? ¿Qué previsiones deberán tomarse para proteger el interés público en este aspecto?.


En principio, la ausencia de un financiamiento suficiente que permita la ejecución normal de la obra contratada es responsabilidad de la Administración. Incluso este es uno de los aspectos que diferencia la concesión de obra pública del contrato de obras públicas. No obstante, puede suceder que en virtud de las condiciones contractuales pactadas, el constructor de la obra resulte obligado a financiar la obra o una parte de ella, en cuyo caso, la ausencia de financiamiento podría imputársele.


En todo caso, habría que cuestionarse si la falta de financiamiento constituye una fuerza mayor o bien, si por el contrario, se motiva en una falta de previsión y evaluación del costo del proyecto.


Para evitar una paralización de la ejecución contractual es que se requiere, como elemento esencial del contrato, el debido financiamiento de la obra.


Por otra parte, debería cuestionarse si uno de los factores que indició en que el financiamiento fuera insuficiente, lo fue el procedimiento de reajuste pactado, máxime que la Contraloría General de la República lo objetó y ordenó la devolución de lo pagado indebidamente.


A.-3 "Los tres pronunciamientos, determinados en la norma Nº 29 para liquidar el contrato con AGROMAN, están pendientes de cumplirse desde que se emitió la rescisión Nº 247. ¿Sería extemporáneo cumplirlos ahora, reconstruyendo las condiciones que prevalecían al momento de esta acción, o deberán ser suplementados con disposiciones adicionales que permitan, a esta fecha, completar los trámites "para la correcta liquidación del contrato"?.


Los dictámenes en cuestión deben ser emitidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República, quienes deberían "disponer las acciones técnicas y jurídicas necesarias para la correcta liquidación del contrato".


Podría afirmarse que la Norma 29 en cuestión, modifica el orden de las competencias en torno a la liquidación contractual. Lo anterior en cuanto ordena participación a la Procuraduría General, que normalmente no interviene en ese tipo de negociaciones.


Pareciera, además, que se desconoce la necesidad de un convenio, finiquito, entre el MOPT y AGROMAN, que debe ser aprobado por la Contraloría. Empero, podría entenderse que disponer las acciones técnicas y jurídicas necesarias para la correcta liquidación del contrato, se refiere a la necesidad, de una parte, de establecer cuál fue el porcentaje de ejecución del contrato, qué gastos realizó AGROMAN para la ejecución total del lucro cesante a que tiene derecho la firma, así como establecer que montos debe AGROMAN al Estado; y de otra parte, prepara el finiquito y controlarlo. Acciones que pueden y deben ser llevadas al cabo, inexorablemente.


Pero es cierto que en caso de deterioro de lo ejecutado, la apreciación técnica y económica puede ser difícil. Dificultad que no determine la imposibilidad jurídica de proceder a la liquidación definitiva.


A.-4 "Siendo el contrato con AGROMAN el producto de una negociación directa autorizada debidamente por la Contraloría General de la República, sería posible considerar modificaciones y revisiones que permitan ponerlo a tono con la realidad actual, después de haber pasado dos años desde el momento en que el M.O.P.T. emitió la orden de suspensión Nº 14 de 21 de noviembre de 1987?"


Rescindir un contrato implica la pérdida de vigencia del mismo. Es decir, un contrato resuelto es un contrato no vigente ni eficaz.


Conforme con la distribución normal de competencias, el órgano competente para conocer del recurso de apelación contra el acto del Ministerio de Obras Públicas tendente a resolver el contrato, es el Poder Ejecutivo. A partir de esa regla de competencia, se podría afirmar válidamente que la vía administrativa ha sido bien agotada. El contrato con AGROMAN fue resuelto en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la Administración y, por ende, el contrato perdió vigencia y no puede ser ejecutado. Para "revivirlo" sería necesario que se revocara el acto de resolución.


Esta revocación -en ausencia de una regulación específica en materia contractual- tendría que sujetarse a lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública respecto de la revocación de los actos administrativos. Conforme con dicha Ley, la revocación de los actos administrativos que causen perjuicio se podría hacer bajo ciertas condiciones:


"Art. 156.-3. Los actos desfavorables al administrado podrán ser revocados, aún si ya son firmes para el particular, previo dictamen de la Contraloría General de la República".


La revocación implicaría, entonces, un dictamen favorable del Órgano Contralor.


Por otra parte, si partimos de lo ordenado por la Norma General Nº 29 es posible afirmar que ese orden de competencias no ha sido modificado respecto a la potestad para revocar. Ello por cuanto el primer párrafo de esa Norma atribuye la competencia para dar por terminada la relación contractual "al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sin que establezca que dicha decisión sea recurrible en vía administrativa ante una autoridad diferente de la que, normalmente, agota dicha vía, sea el Poder Ejecutivo. Por lo que la resolución del Poder Ejecutivo, en cuanto agota la vía administrativa, no contradice lo dispuesto por la Norma General Nº 29. De lo anterior que se concluye que la resolución es eficaz y no requiere la participación de la Contraloría General de la República.


Ahora bien, esta pregunta está ordenada a la posibilidad de conocer si jurídicamente es posible dividir el Proyecto en dos partes, uno de corto plazo y otro de largo plazo. Ante lo cual la duda es si ello implicaría un adendum del actual contrato y un pronunciamiento o una autorización al respecto, de parte de la Contraloría?. Puesto que estas alternativas se plantean porque existe necesidad de completar estudios y diseños, es posible afirmar que se va a modificar -eventualmente- en forma sensible el contrato original. De modo que debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 108 de la Ley de la Administración Financiera de la República:


"Por convenir al interés público, o por fuerza mayor, puede la administración modificar sus contratos. Dentro de esta atribución no está comprendida la de modificar contratos para incluir aspectos que sean susceptibles de una contratación independiente. Para modificar los contratos será preciso, salvo situaciones excepcionales que definirá el reglamento, contar con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá según la naturaleza de la modificación y las implicaciones de la misma frente a los principios que informan la materia. (...)".


Es decir, la modificación no puede concernir aspectos susceptibles de una contratación independiente, la participación de la Contraloría General es requerida -no obstante lo dispuesto por el artículo transitorio- sólo en el tanto en que se den los supuestos del artículo 233 del Reglamento de la Contratación Administrativa, sea cuando no existan condiciones imprevisión - situación que parece ser el caso actual- o excedan el 50% de las cantidades y precio adjudicado originalmente. Empero en la medida en que el contrato perdió vigencia, desde un punto de vista lógico no es factible modificarlo.


A.-5 Ante los recursos presentados por la firma AGROMAN, relativos a la resolución Nº 247 y a la nulidad del contrato suscrito con CONCASUR, se consulta respecto de la competencia para dar por agotada la vía administrativa. Se desea saber si las resoluciones tomadas por el Poder Ejecutivo son consistentes con lo dispuesto por la Norma General Nº 29, de repetida cita.


La respuesta es afirmativa por lo siguiente:


Como se indicó en el punto A.31. la Norma General Nº 29 no modificó el orden de competencias en punto a la resolución contractual. No otorgó, entonces, competencia a la Contraloría General de la República para decidir si procedía o no la revocación. Por ende, no corresponde a este Órgano Contralor el determinar si la resolución contractual es conforme o no a derecho.


¿En qué consiste la participación de la Contraloría?. Revocar un contrato implica su posterior liquidación, la que debe ser aprobada por dicha Autoridad Contralora. Dispone el tercer párrafo de esa norma:


"La liquidación aprobada por la Contraloría General de la República agotará la vía administrativa, y en caso de que contra la liquidación se aleguen diferencias, en favor de la empresa, estas diferencias deberán ser resultas por los tribunales de justicia"


Lo dispuesto por esta Norma se refiere no al ejercicio de la potestad administrativa de decidir una resolución contractual, sino al finiquito, a la determinación del monto compensatorio de uno y otro contratante. Participación del Órgano Contralor que no es extraña a nuestro ordenamiento jurídico, pero que el legislador quiso enfatizar por razones particulares, tal vez por los montos que la firma contratante debe devolver al Estado, conforme lo ordenó la propia Contraloría. Al respecto -participación de esa Autoridad y agotamiento de la vía administrativa- procede recordar que el artículo 111 de la Ley de la Administración Financiera estatuye:


"Las compensaciones y liquidación final a que se refieren los artículos 108, 109 y 110 deberán ser, en cuanto resultantes de un convenio, aprobadas por la Contraloría General de la República, la cual podrá introducir las modificaciones que estime procedentes si a juicio suyo hubiere exceso o defecto en la estimación; contra su resolución no cabe más recurso que el de apelación ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, el cual resolverá en única instancia. Para los efectos consiguientes, se tendrá como parte a la Contraloría General de la República. Sin embargo, el contratista podrá optar por abandonar el convenio objetado o modificado por la Contraloría General de la República y demandar directamente a la administración ante el Juzgado Contencioso-Administrativo". (el subrayado es nuestro):


De modo que normalmente en orden a la liquidación final, al finiquito del contrato, la última palabra en sede administrativa la tiene la Contraloría General de la República. Ese agotamiento de la vía administrativa se refiere exclusivamente, repetimos, a la liquidación que se efectúe pero no a los reclamos relativos a la potestad misma de resolver el contrato. Así las cosas, una participación de la Contraloría respecto de los actos que rechazan la revocatoria de la resolución contractual y de la nulidad del contrato suscrito con CONCASUR, determinaría la nulidad de esos actos, en tanto dictados por un órgano incompetente. No existe, entonces, inconsistencia jurídica alguna en lo actuado por el Poder Ejecutivo.


A.-6 Ante la opinión de restituir a AGROMAN en su condición de contratista principal y subcontratar con empresas locales la ejecución efectiva de las obras, se desea saber si "sería posible en el corto plazo encontrar fórmulas legales que impliquen dejar sin efecto los actos anteriores del MOPT y establecer nuevas relaciones contractuales con ambos grupos?"


Para que esta opción sea viable se requiere:


1.- Revocar los actos que deciden la resolución contractual, Revocación que, como ya se indicó, requiere el dictamen favorable de la Contraloría General de la República (artículo 156.3 de la Ley General de la Administración Pública).


2.- La subcontratación no podrá exceder el 50% del monto del negocio, según lo dispone el artículo 243 del Reglamento de la Contratación Administrativa:


"En casos muy calificados, la subcontratación podría ser autorizada por la Administración, fundamentalmente en cuanto a aspectos del contrato que requiere especialización, siempre que el valor total de la suma de los diferentes convenios de subcontratación no exceda al 50% del monto del negocio. En el caso de subcontratación será solidariamente responsable ante la Administración, respecto a (sic) la materia subcontratada, el contratista y el subcontratista".


3.- Podría pensarse -dependiendo de los intereses de AGROMAN- en una cesión del contrato, la cual si puede ser total, tal como lo dispone el 112 de la Ley de la Administración Financiera, pero se requiere la aprobación de la Contraloría General de la República.


4.- En todo caso, el contrato con CONCASUR deberá ser anulado.


a.-7 Se consulta si una acción de inconstitucionalidad interpuesta -eventualmente- por AGROMAN contra la Norma General Nº 29 de repetida cita, podría obstaculizar las soluciones que permitan reiniciar los trabajos, paralelamente al desarrollo de la querella legal.


Al respecto, consideramos que debe tomarse en cuenta lo siguiente:


1.- La potestad de resolver un contrato administrativo y concretamente el contrato suscrito con AGROMAN no deriva de la existencia de la Norma General Nº 29, sino que es una potestad implícita en el contrato administrativo conforme lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera y el Reglamento de la Contratación Administrativa.


2.- Cuando se resuelve el contrato administrativo, por causas no imputables al contratante, la Administración tiene una opción de continuar el trabajo por Administración -posibilidad que debe matizarse debido a los compromisos internacionales suscritos por el Gobierno-, o procurarse un nuevo contratista, artículo 114, in fine, de la Ley de la Administración Financiera. Es decir, la resolución no implica la paralización necesaria del proyecto.


Dada la envergadura del proyecto, es lógico y normal pensar que éste se realizará por contratación. La existencia de diferente respecto de la legalidad de la resolución contractual, no tiene por qué conducir a obviar la opción ofrecida por el ordenamiento. Ello en el sentido en que si se declara judicialmente que la resolución contractual no era procedente, se condenará económicamente al Estado, a fin de que se restablezca la "situación subjetiva" de AGROMAN. Asimismo, respecto de las posibilidades de restablecer la situación contractual con AGROMAN, la interposición del proceso contencioso-administrativo no constituye un obstáculo. Esa posibilidad: búsqueda de una solución administrativa al litigio, está prevista en el ordenamiento y de concretarse la solución estaríamos ante una solución extraprocesal del litigio, que conduciría a la terminación del proceso incoado.


3.- Por otra parte, la interposición de una demanda de inconstitucionalidad contra la citada Norma General Nº 29 no implica suspensión de los resuelto anteriormente por la Administración. En tanto se resuelve, la demanda, la Sala Constitucional ordenará que la Administración no tome ninguna resolución final en la cual tenga que ser aplicada la ley en cuestión. Es decir, la demanda de inconstitucionalidad no impide la aplicación de la norma sino el dictar resoluciones que agoten la vía administrativa, con base en esa norma.


Si la norma fuera declarada inconstitucional: ¿cuál sería la situación que se produciría? En la medida en que esta Norma General en sus primeros párrafos no viene a innovar el ordenamiento, no se provocarían graves problemas a la Administración, que conduzcan a la inejecución de soluciones establecidas. En efecto, la potestad de resolver el contrato existiría siempre. Lo único cuestionable es si existía o no los motivos para el ejercicio de la potestad. Además, siempre se requeriría una liquidación contractual con participación necesaria del MOPT y la Contraloría.


Esta última tendrá que aprobar esa liquidación y su decisión agotará la vía administrativa. Como se indicó, la resolución del contrato abre al MOPT la opción de incluir el proyecto por administración o por medio de una nueva contratación. De modo que la posibilidad de contratar para concluir el proyecto por administración o por medio de una nueva contratación. De modo que la posibilidad de contratar para concluir el proyecto está también prevista en el ordenamiento.


Obviamente, esta opción existe desde que la rescisión es firme.


Consideramos importante que lo anterior sea tomado en cuenta, de modo que la existencia de la Norma atípica sea apreciada en su justo valor, sin atribuirle un contenido y función de la que carece.


Cuál es el punto que sería afectado por una declaratoria de inconstitucionalidad. Ello sería lo relativo a la posibilidad de contratar en forma directa. Conforme con el artículo 114, in fine, de la Ley de la Administración Financiera la nueva contratación se realiza según el procedimiento que corresponda. Para el caso del Proyecto que nos ocupa, la Norma General estableció un procedimiento excepcional, cual es la contratación directa, una contratación que debe realizarse con empresas nacionales. Una declaratoria de inconstitucionalidad implicaría que la Administración carece de toda autorización para proceder a contratar directamente con empresas nacionales y que debe sujetarse a los procedimientos previamente establecidos.


Lo anterior debe ser examinado, en todo caso, a la luz de las normas constitucionales que determinan la jerarquía y eficacia de las normas jurídicas. En efecto, la sujeción a dichas normas nos permitiría concluir si la Norma General Nº 29, en su párrafo final, único que vino a innovar el ordenamiento jurídico, está vigente y es susceptible de ser aplicada, como de seguido se verá.


III.- ASPECTOS RELATIVOS A CONCASUR   


Respecto del contrato suscrito por el Estado con CONCASUR, se consulta:


A.- "En el aspecto legal, se puede considerar válido el contrato y el procedimiento seguido por el MOPT con las empresas nacionales?. "


            La validez del contrato suscrito con CONCASUR debe ser apreciada respecto de la competencia para contratar, los requisitos para hacerlo y el procedimiento a seguir.


1.- En cuanto a competencia


El contrato en cuestión fue suscrito por la Comisión Nacional de Emergencia, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y los representantes de la firma CONCASUR.


La participación de la Comisión Nacional de Emergencia sería lógica y necesaria en el tanto en que el Proyecto se financiará con recursos del Fondo de Emergencias o con cualquier otro tipo de recursos suministrados por la Comisión. Circunstancia que no se produce en este caso. El MOPT tiene competencia -conforme con su Ley Orgánica- para suscribir el convenio en cuestión y ejercer las potestades que le corresponden como órgano administrador. Por lo que carece de todo valor jurídico el que "la Comisión designe al MOPT como unidad ejecutora y rectora del Proyecto".


Simplemente la Comisión no tiene potestad para hacer esa designación. Lo contrario -en razón de la competencia jurídica y técnica- si podría ser posible.


La competencia del MOPT fue incluso reconocida por la Norma General 29. En efecto, la autorización para contratar en forma directa no se otorga a la Comisión Nacional de Emergencia sino al MOPT. Las referencias a la emergencia que dicha norma hace constituyen no una apertura de participación para el citado ente, sino los motivos que conducen al legislador a autorizar un procedimiento excepcional de contratación de obra pública. Debe tomarse en cuenta que la Norma citada no modifica el orden de las competencias, sino que su efecto es el de permitir una contratación directa.


Con base en lo anterior, podría afirmarse que el contrato es nulo porque desconoce la competencia legalmente atribuida al MOPT; la Comisión Nacional de Emergencias se arroga una potestad no atribuida por el ordenamiento. Máxime que no se está el organismo financiero del proyecto.


2.- Requisitos para contratar


El proyecto que nos ocupa encuentra parcialmente financiamiento en un convenio de préstamo suscrito con el Banco Centroamericano de Integración Económica (Sección 1.2 del Convenio).


El citado préstamo fue acordado al Gobierno de Costa Rica.


Significa esto que los fondos se administrarán por el Estado conforme con lo dispuesto en la ley de Administración Financiera de la República. Por ende, que deben ser ingresados en el Presupuesto del Estado, para financiar por parte del MOPT la realización de las obras en cuestión.


Empero, en la medida en que quien contrata es la Comisión Nacional de Emergencia y es esta la que designa "unidad ejecutora", cabe concluir que el contrato no encuentra financiamiento en el convenio de préstamo suscrito con el BCIE, sino que el financiamiento debe ser suministrado por la Comisión de Emergencias. Al carecer esta de recursos para financiar el contrato, ésto no reúne uno de los requisitos esenciales para contratar, sea el financiamiento previo y suficiente, por lo que tiene un vicio que afecta su validez en forma absoluta (artículo 98 de la Ley de la Administración Financiera y 15 del Reglamento de la Contratación Administrativa). En virtud de lo dispuesto en esos artículos y conforme con el principio de legalidad presupuestaria, el contrato, es, pues, nulo.


Tómese en cuenta que incluso los fondos del préstamo BCIE no son suficientes para dar ejecución al contrato suscrito con CONCASUR.


3.- Procedimiento


El contrato fue suscrito en forma directa por las partes.


Este procedimiento se funda en la Norma General Nº 29, in fine, de repetida cita, la que en todo caso se refería al MOPT y no a la Comisión Nacional de Emergencias. No obstante lo importante es establecer si el órgano competente podía fundarse en dicha norma para suscribir el contrato en forma directa.


La autorización para contratar en forma directa está contenida en la Ley de Presupuesto para 1989, que es la Nº 7111 de 12 de diciembre de 1988, fecha de sanción del Poder Ejecutivo.


Pues bien, la Ley Nº 7123 que es de fecha posterior, por haber sido sancionada el 11 de enero de 1989 establece varias regulaciones respecto del procedimiento de contratación. En primer término, tenemos que el artículo 3º de la Ley aprueba el contrato de préstamo suscrito por el Gobierno de Costa Rica con el Banco Centroamericano de Integración Económica, convenio en el cual se establece:


"Sección 1.3. Obligaciones Generales: Durante la vigencia de este Contrato, el Prestatario se obliga a lo siguiente:


n) A que las obras y construcciones relativas al proyecto sean llevada a cabo únicamente por contrato con empresas o firmas calificadas por el Prestatario y aceptables para el Banco, las que deberán ser seleccionadas por el método de Licitación Pública. El Prestatario deberá presentar al Banco un ejemplar de cada una de las actas de adjudicación de la obra y un ejemplar de cada proyecto de contrato a celebrar con las respectivas empresas.


Dicho proyecto de contrato será sometido al Banco para su aprobación. (El subrayado es nuestro). (...)


p) Utilizar el sistema de licitación pública en la adquisición de maquinaria, equipo y otros bienes relacionados con el proyecto, así como para la ejecución de las obras, cuando el valor de dichas adquisiciones exceda en cada caso, del equivalente a QUINCE MIL DOLARES" (El subrayado es del original).


El procedimiento de licitaciones deberá sujetarse a las condiciones que el Banco apruebe teniendo en cuenta que no se hallen en oposición con las leyes aplicables en la República de Costa Rica y los propósitos de este préstamo"


El compromiso suscrito por el Gobierno de Costa Rica, aprobado por la Asamblea Legislativa es de seleccionar al contratista por medio del sistema de Licitación pública. La contratación directa no fue contemplada. Igualmente, en el artículo 9 de la ley, sin que sea parte del compromiso internacional suscrito con el BCIE pero que constituye una disposición normativa de rango legal, el legislador agregó:


"Art. 9: Los contratos de ejecución de obras con financiamiento de los contratos de préstamo aprobados en esta ley, que realice el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sólo se podrán adjudicar a empresas precalificadas con anterioridad a la fecha de recepción de las ofertas.


El procedimiento aplicable para la precalificación de empresas será contenido en el decreto ejecutivo Nº 7576-H del 23 de setiembre de 1967 (Reglamento de la Contratación Administrativa), salvo que en el respectivo contrato de préstamo se establezca un procedimiento especial"


De modo que tanto del contrato de préstamo suscrito por el Gobierno como de la disposición normativa incluida por nuestro legislador, se concluye que el procedimiento de contratación a seguir es el de licitación pública con precalificación de empresas.


El procedimiento de contratación directa no fue establecido.


Es decir, el convenio de préstamo establece el medio para ejecutar el proyecto: la contratación de obra mediante licitación pública.


Se trata de un compromiso contractual que debe ser cumplido con un requisito adicional, impuesto por nuestro legislador, la preselección. Puesto que el financiamiento se acuerda para un objeto que debe realizarse según lo pactado, no cabe duda de que la Administración no es libre para determinar un procedimiento alterno, por cuanto ello implicaría una modificación unilateral del contrato de préstamo, con riesgo de determinar la inejecución del mismo. Al respecto es causa de suspensión de los desembolsos, según el artículo 7.1.b) que el prestatario no cumpla con alguna de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo.


En virtud de lo allí establecido y en vista de que la Ley Nº 7123 es una ley posterior a la 7111, cabe concluir que el MOPT no está autorizado para realizar una contratación en forma directa, debiendo recurrir al procedimiento de licitación pública. Lo anterior, con absoluta independencia de la jerarquía que tenga el contrato de préstamo aprobado por la Asamblea Legislativa.


B.- Se consulta si el Estado se podía comprometer con CONCASUR, sin tener claramente asegurado el acceso a los recursos financieros del BCIE. La respuesta contenida en el punto anterior es negativa.


Los artículos 98 de la Ley de la Administración Financiera y 15 del Reglamento de la Contratación Administrativa y el principio de legalidad presupuestaria contenido en los artículos 176 y 180 de la Constitución Política lo prohíben.


C.- "Podría ser anulado este contrato y sustituido por otro instrumento que permita una negociación más precisa con las empresas nacionales?


En virtud de los vicios legales que padece el contrato y tomando en cuenta que el mismo es no solo inválido sino ineficaz, cabe concluir que el contrato debe ser anulado. Si la voluntad es de contratar con las empresas nacionales será necesario realizar los trámites correspondientes para concluir otro contrato. El nuevo contrato deberá reunir no sólo las condiciones técnicas que se señalan en los memorándums del BCIE sino también deberá respetar estrictamente el ordenamiento jurídico.-


Del señor Primer Vicepresidente, muy atentamente,


Licda. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA FISCAL


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