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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 107
 
  Dictamen : 107 del 18/08/1993   

C-107-93


San José, 18 de agosto de 1993


 


Señor


Alberto Campos Castro


Subgerente General


Banco Crédito Agrícola de Cartago


Presente


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio de 11 de junio del año en curso, recibido el 15 de ese mismo mes y año, en el cual se indica que ya la Sala Constitucional ha votado definitivamente el Amparo y la Acción de inconstitucionalidad presentados por el señor XXX. Lo anterior se relaciona con la solicitud que hiciera, a través suyo, la Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago, para que esta Procuraduría emita el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, como parte del procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento del Gerente General de esa Institución.


 


ANTECEDENTES


 


            De acuerdo con el expediente administrativo enviado a esta Institución, que consta de 116 folios, se pueden extraer, como aspectos relevantes en este procedimiento, los siguientes antecedentes.


 


1.- Mediante nota de 17 de enero de 1992 el señor XXX, Gerente General a.i., le comunica al señor XXX que la Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago, en Sesión Nº 6587/92, artículo 15º, celebrada el 16 de enero de 1992, dispuso designarlo como Gerente General de la Institución, por un período de seis años, a partir del 1º de febrero de 1992, autorizándose al Presidente, don Daniel Gamboa Pereira, para que comparezca ante notario público a otorgar la respectiva escritura de poder (folio 1).


 


2.- Mediante nota de 24 de enero de 1992 suscrita por XXX, Gerente a.i., dirigida al señor Róger A. Hidalgo, Jefe de la Sección de Recursos Humanos, se indica que la Junta Directiva en Sesión Nº 6589/92, artículo 1º, celebrada el 23 de enero del año en curso, dispuso dejar sin efecto el acuerdo tomado en Sesión Nº 6586/92, artículo 15º, del 16 de enero de 1992, en que se nombró al MBA XXX como Gerente General del Banco, por un período legal de seis años, a partir del 1º de febrero de 1992. (folio 2).


 


3.- Asimismo, se le comunicó el acuerdo a que se hace referencia en el punto anterior al señor Lic. Daniel Gamboa, Presidente de la Junta Directiva, indicándole que la autorización para que firmara la escritura otorgándole poder al señor XXX había sido revocada (folio 3).


 


4.- Con fecha 28 de enero la Gerente General a.i., Licda. Rosa Cerdas González, mediante nota dirigida al MBA XXX le comunica que la Junta Directiva, en sesión Nº 6589/92, artículo 1º, celebrada el 23 de enero del año en curso, dispuso revocar el acuerdo tomado en el artículo 15º de la Sesión Nº 6587/92 del 16 de enero de 1992, mediante el cual se le nombró como Gerente General de la Institución, por un período legal de seis años, a partir del 1º de febrero de 1992 (folio 4). En los folios 64 y 65 aparece copia del acta en cuestión.


 


5.- Que contra el citado acuerdo de destitución el señor XXX interpone un Recurso de Amparo.


 


6.- Que la Sala Constitucional, mediante nota de 7 de febrero de 1992, le comunica a la Junta Directiva la interposición del Amparo, solicitándole el informe e indicándole la suspensión, de pleno derecho, de los efectos de los actos impugnados (folio 12).


 


7.- Que mediante nota de 7 de febrero de 1992, el señor XXX, Gerente General a.i., le comunica al señor XXX el acuerdo tomado por la Junta Directiva General en Sesión Nº 6594/92, artículo 4º, celebrada el 7 de febrero del año en curso, que, en el por tanto, indica que se dispone revocar por nulidad absoluta el acuerdo que dejó sin efecto el nombramiento del Gerente General, adoptado mediante el artículo 1º, de la sesión Nº 6589/92, celebrada el 23 de enero de 1992, quedando en consecuencia vigente la designación del señor XXX, a partir del 1º de febrero de 1992 (folios 15 y 16).


 


8.- Que mediante nota de 7 de febrero de 1992 se le comunica al señor Eduardo Logan Brenes, Auditor General, que la Junta Directiva en Sesión Nº 6594/92, artículo 4º, celebrada el 6 de febrero del año en curso, dispuso comisionar a la Oficina a su cargo para que realice la investigación correspondiente, a fin de determinar si la designación del señor XXX como Gerente General del Banco, se ajusta a los requisitos de Ley (folio 14).


 


9.- En fecha 11 de febrero la Auditoría presenta el informe que le fuera solicitado, llegando a la conclusión de que hay causal para establecer la nulidad del Acuerdo de Junta Directiva que nombró al señor XXX Gerente General, recomendando levantar el proceso que establece la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad de lo actuado por la Junta Directiva a ese respecto (folios 25 a 28).


 


10.- Tanto el Dr. Mauro Murillo como el Lic. Erick Guier Alfaro, rinden criterio legal recomendando abrir un procedimiento ordinario al señor XXX, para seguir el trámite establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por existir una causal de nulidad del acto de nombramiento del Gerente General (folios 29 a 34).


 


11.- Mediante nota de fecha 21 de febrero de 1992, el señor XXX le comunica al señor XXX el acuerdo tomado por la Junta Directiva en Sesión Nº 6597/92, artículo 18º, celebrada el 20 de febrero del año en curso, en el cual se acuerda proceder a la apertura del expediente administrativo correspondiente, integrándose el órgano director, el cual se avocará al conocimiento de la ilegalidad presentada en el acto de nombramiento del señor Gerente General del Banco (folio 35).


 


12.- Mediante Oficio de fecha 28 de febrero de 1992 se solicita el criterio de la Procuraduría en torno a las posibles causales de abstención de los miembros del Órgano Director del procedimiento, por su relación laboral con el señor XXX. (folios 41 y 42). Dicho Oficio fue


contestado por la Procuraduría mediante pronunciamiento C- 070-92 de 23 de abril de 1992, en el cual se les indicó cuál es la normativa que se aplica en esos supuestos, haciéndose la observación que será cada uno de los integrantes del Órgano quienes deben definir si se


 encuentran en alguna de las causales que define tal normativa. (folios 45 a 50).


 


13.- El señor XXX le comunica al señor XXX, mediante nota de 17 de julio de 1992, el acuerdo de la Junta Directiva, Sesión Nº 6641/92, artículo 2º, inciso 1), celebrada el 16 de julio de 1992, en el cual se dispuso solicitarle al señor XXX que emita una explicación por escrito al Directorio, refiriéndose con detalle y con evidencia a cada una de las denuncias presentadas en el programa "La patada", del domingo 12 de julio de 1992 (folio 53). La anterior petición fue contestada mediante Oficio GG-238-92 de 3 de agosto de 1992 (folios 59 a 61).


 


14.- Mediante resolución del Órgano Director de las 10:30 horas del 28 de setiembre de 1992, se procede a instruir expediente en contra del señor XXX, a fin de determinar si en su nombramiento como Gerente General se produjo nulidad absoluta, al no tener presente la Junta Directiva la existencia de juicios ejecutivos en su contra, y al entender de la Junta Directiva el señor XXX reúne condiciones relativas a su formación académica diferentes a su experiencia. En la misma resolución se le cita a una comparecencia oral y privada a celebrarse el lunes 26 de octubre de 1992 (folio 62).


 


15.- De folios 67 a 95 aparecen fotocopias relativas al juicio ejecutivo simple, presentado por el Banco Crédito Agrícola de Cartago contra XXX y otro. De acuerdo con las citadas fotocopias, el juicio se inició el 22 de agosto de 1990. A folio 81 aparece fotocopia de una razón del notificador de fecha 16 de enero de 1991, según se indica, haber notificado al señor XXX, quien no quiso firmar. Finalmente consta la resolución de la Alcaldía Civil y de Trabajo de Turrialba de las 10 horas del 20 de enero de 1992, en la que el Tribunal acepta lo solicitado por la parte actora, se tiene por archivado el asunto y ordena levantar los embargos.


 


16.- La comparecencia se realizó a las 10:30 horas del 26 de octubre de 1992. En dicha comparecencia el señor XXX aportó diversas constancias acerca de sus actividades y estudios. En cuanto al juicio ejecutivo, hizo la observación de que nunca fue notificado del mismo, y que él no atendía la obligación personalmente porque ésta era familiar, que cuando se enteró de la situación procedió a cancelarla. (folios 104 y 105).


 


17.- El 10 de noviembre de 1992, el Órgano Director indica que en su criterio no son aceptables las manifestaciones del señor XXX y que de conformidad con la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (artículos 22 y 39) existía impedimento para que el señor XXX fuera nombrado Gerente General por haber tenido en Cobro Judicial una operación bancaria como deudor directo. Por lo tanto recomiendan solicitar el dictamen a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a la Procuraduría General de la República (folios 108 y 109).


 


18.- Mediante Oficio recibido en el Procuraduría el 18 de noviembre de 1992, se comunica que la Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago, en Sesión Nº 6673, artículo 17, del 12 de noviembre de 1992, luego de recibir el informe rendido por el Órgano Director que conoce sobre el nombramiento del Gerente General de la Institución, acordó, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, solicitar el dictamen que dicha normativa contempla. (folio 111)


 


19.- Que mediante pronunciamiento C-201-92 de 27 de noviembre de 1992, se le indicó a la citada Junta que la Procuraduría se abstenía de rendir el dictamen solicitado, hasta tanto no finalice la tramitación del recurso de amparo interpuesto por XXX contra la Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago, expediente Nº 280-P-92. (folios 112 a 114).


 


20.- A través de nota de 11 de junio de 1993, se le comunica a esta Procuraduría que en relación con la nota del 10 de noviembre, y su Oficio C-201-92 de 27 de noviembre de 1992, la Sala Constitucional ha votado definitivamente el amparo y la acción de inconstitucionalidad presentados por el señor XXX, relacionados con el caso, pidiendo activar el trámite de la solicitud.


 


21.- Que la Sala Constitucional mediante resolución Nº 2594 de las 16:00 horas del 8 de junio de 1993, resuelve que, de conformidad con el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para interponer una acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, en el que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. El asunto base de esta acción es el recurso de amparo 280-P-92, en el que por resolución Nº 2910-92 de las diez horas dieciséis minutos del once de setiembre del año pasado, al considerar que se había producido una satisfacción extraprocesal después de su interposición, se ordenó su archivo. En consecuencia, esta acción carece de asunto previo pendiente de resolución y debe ser rechazada de plano.


 


22.- Posteriormente, la Sala Constitucional, mediante Voto Nº 3475-93 de las 15:30 horas del 20 de julio de 1993 anula la resolución reseñada en el hecho anterior y rechaza por el fondo la acción planteada.


 


JURISPRUDENCIA DE LA PROCURADURIA EN TORNO A LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA


 


            Sobre este tema, conviene recordar lo establecido por esta Procuraduría en el Dictamen C-019-87 de 27 de enero de 1987:


 


"I.- LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:


i) En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto.


 


"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, reformado por Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:


 


"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso se lesividad señalado en los artículos 10 y 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que ésta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de la norma se debe poner en estos dos calificativos.


 


            La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa dijo:


 


"Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "...La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. -


 


Entiende la modalidad que le estoy dando?


 


Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".


 


            Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supra citada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.


 


            Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos, el Diccionario de la Real Academia Española, en relación con las aceptaciones (sic) que nos interesan expresa:


 


"Evidente (del Lat. evidens, -entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda".


 


"Manifiesto, ta. (Del Lat. Manifestus) pp. irreg. De Manifestar. 2 adj. descubierto, patente, claro".


 


            En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.


 


            Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.


 


            La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos..."


 


ii) El criterio sostenido por este órgano consultivo en orden a las condiciones requeridas para determinar si estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo señalado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos indica:


 


"Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961: "...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis". En el mismo sentido, la sentencia de la Sala 5 de 6 de abril de 1963..." (GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, Octava Edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, pág. 602)


 


            En términos similares apunta González Pérez:


 


"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47, 1 a) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifestación y patente infracción, sin dar lugar a interpretación o exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)..." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Civitas S.A., Madrid, 1978, pág. 1291).


 


            Como puede observarse, recurrimos a la cita de la jurisprudencia española (y a la doctrina de la misma nacionalidad, como más adelante se verá) habida cuenta de que el principio establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública tuvo la legislación de aquel país. Efectivamente, el Lic. Ortíz, redactor de la norma, manifestó a la Asamblea Legislativa lo siguiente:


 


"Lo que le puedo decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma en la Ley Española de lo contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así


como nuestra Procuraduría... Es una lástima que no esté aquí porque me hubiera gustado leer el


artículo de la Ley Española de lo Contencioso tal y como está en su última versión donde se dice


"los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por la administración en la vía administrativa previa consulta al Consejo de Estado"; nosotros no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar..." (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las catorce horas con quince minutos del 2 de abril de 1970, pág. 3 y 6)...."


 


Igual línea de razonamiento se encuentra en el dictamen C-062-88 de 4 de abril de 1988, en el que se manifiesta:


 


"Esta Oficina, mediante dictamen C-019-87 de 27 de enero de 1987 analizó en forma prolija las características de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia españolas. Y ello, así en consideración al hecho de que dicha figura jurídica fue tomada, de acuerdo con los propios redactores del proyecto respectivo -lo cual también se apunta en el referido dictamen- del derecho español. En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiera de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza e evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trata. Tales parámetros deben ser tomados en consideración al momento de proceder al estudio de un expediente que sea remitido a este Despacho para los alcances del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no sólo por constituir jurisprudencia administrativa (doctrina del artículo 2º de la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), sino también porque el propio artículo 173 supra citado dispone en su aparte 5 que "la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de formalidades previstas, o por no ser absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada además al pago de las costas y daños y perjuicios, todo ello sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente de conformidad con el párrafo 2º del artículo 199". Esta posición de la ley guarda armonía y congruencia con el principio que pretende la conservación del acto en caso de duda acerca de la existencia o calificación e importancia del vicio, al que expresamente alude el numeral 168 de la Ley General de la Administración Pública."  Entre otros, ver además pronunciamiento C-200-90 de 5 de diciembre de 1990)


 


ANALISIS DEL CASO CONCRETO


 


            El análisis del acto que aquí nos ocupa debe partir de lo indicado en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, anteriormente transcrita.


 


            La Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago ordena abrir procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acto del nombramiento del Gerente General de esa Institución, y el Órgano Director del procedimiento señala (Resolución de las 10:30 horas del 28 de setiembre de 1992) que se procede a instruir expediente en contra del señor XXX, a fin de determinar si en su  nombramiento como Gerente General se produjo nulidad absoluta, al no tener presente la Junta Directiva la existencia de juicios ejecutivos en su contra; y que, al entender de la Junta Directiva, el señor XXX reúne condiciones relativas a su formación académica diferentes a su experiencia. Debemos indicar desde ahora, que en el informe final del Órgano Director no se indica nada sobre el último aspecto señalado, ni se aporta prueba de la Administración sobre el mismo.


 


            Del expediente administrativo levantado al efecto se extrae (ver criterios legales) que la duda fundamental sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se refiere a la existencia de un juicio ejecutivo pendiente del señor XXX. Lo anterior en orden a lo dispuesto por los artículos 39, en relación con el 22 inciso 1), de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.


 


            Dichos numerales indican, por su orden, lo siguiente:


 


"Artículo 39.-...Los Gerentes y Subgerentes quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 21 a 26 de la presente ley, en cuanto fueran racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y origen de los nombramientos."


 


"Artículo 22.- No podrán ser designados como miembros de una junta directiva:


1) Las personas que durante el año anterior a su nombramiento hayan sido demandadas en la vía ejecutiva por cualquiera de los bancos del Sistema Bancario Nacional, en cobro de créditos propios no satisfechos, o que hayan sido declaradas en estado de quiebra o insolvencia." (Lo resaltado en ambos numerales no es del original)


 


            En relación con el artículo primeramente transcrito, debemos indicar que el mismo requiere de interpretación para su aplicación, en el tanto remite a normas, "...en cuanto fueran racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y origen de los nombramientos". Así pues, la norma deja al operador jurídico la valoración de cuáles normas que limitan el acceso al cargo resultan aplicables al caso del nombramiento del Gerente del Banco. A mayor abundamiento y sobre este aspecto, debe tenerse presente lo señalado por la Sala Constitucional en torno a las prohibiciones para acceder a cargos públicos:


 


"También es necesario dejar claro que el artículo 12 de la citada Ley de Creación de la Universidad, no establece ningún impedimento para la reelección en el cargo de Rector, dado que, como lo afirma la Procuraduría, para que tal prohibición exista, necesariamente debe estar consignada de modo expreso por la legislación aplicable al caso; forma, esta, que es imperativa y que tiene su origen en los derechos fundamentales y principios constitucionales que hacen posible, de acuerdo con su naturaleza, la toma de decisiones en las instituciones del Estado." (Voto Nº 1313-93 de 26 de marzo de 1993) (Lo resaltado no es del original)


 


            Así pues, cualquier interpretación que se realice del citado artículo debe ser restrictiva, y hasta se podría cuestionar la constitucionalidad de la redacción dada al artículo de comentario.


 


            En todo caso, vale la pena entrar a analizar el artículo 22 que eventualmente se aplicaría por la relación hecha en el numeral transcrito anteriormente.


 


            Igualmente, requiere para su aplicación de interpretación el artículo 22 anteriormente transcrito en lo conducente. Veamos: Se señala que no puede ser nombrada la persona que durante el año anterior a su nombramiento haya sido demandada en la vía ejecutiva en cobro de crédito propio no satisfecho.


 


            Ahora bien, lo anterior puede prestarse para varias interpretaciones: que se entienda que se es demandado con la presentación de la demanda, cuando se le da curso a la demanda, o con la notificación de la demanda; o bien, se puede intentar una interpretación armónica con el principio constitucional de inocencia, en el sentido de dicho numeral se aplica cuando exista una sentencia en que se establezca el sujeto demandado y la existencia de un crédito propio no satisfecho.


 


Nótese, en todo caso, que de aplicarse los dos primeros supuestos, no habría nulidad en el caso bajo examen, por las razones que a continuación se expondrán.


 


            El juicio ejecutivo simple dio inicio el 22 de agosto de 1990 (más del año que indica el artículo 22), la resolución que indica que se tiene por demandado al señor XXX es de 10 de enero de 1991 (más del año que indica el artículo 22), y fue notificado el "auto inicial" el 16 de enero de 1991 (justamente dentro del término del "año anterior"), pues el interesado fue nombrado, en sesión de Junta Directiva Nº 6587/92, el día 16 de enero de 1992.


 


            Tal y como dijimos, el artículo 22 no indica el momento a partir del cual ha de contarse el tiempo establecido para los efectos que interesan. Esta imprecisión normativa obliga a una interpretación del término "demandado", interpretación susceptible de procurarse a través de varias hipótesis -tal y como se indicó-, aunque a continuación se desarrollará una de ellas.


 


            El Derecho Procesal Civil "Forma parte del derecho público, porque reglamenta la actividad de un órgano del Estado como es el Poder Judicial, y tiene como fin realizar una función de interés público, o sea la de obtener la paz social mediante la justicia; (...)" (Pallares, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, México, Editorial PORRUA, S.A., decimonovena edición, 1990, pág. 245).


 


            Así establecido, es el Juez quien debe calificar a una persona como "demandada", luego de examinar los diferentes presupuestos de una acción, en el caso, ejecutiva. En el auto inicial, cuando se acuerda dar "traslado", se tiene a la persona por "demandada", independientemente de la notificación. Esta, tiene por objeto cerrar la relación procesal, y permitir al demandado el ejercicio de los derechos que conforman el debido proceso.


 


            El libelo del "Juicio ejecutivo simple" está fechado así: "Turrialba, mayo 1990", y fue presentado a la Alcaldía Civil y de Trabajo de ese lugar el 20 de agosto de 1990. El 22 de agosto de 1990 la Alcaldía previene a la parte actora aportar copia o fotocopia del pagaré número 348147, certificada, a efecto de continuar la tramitación respectiva. El 15 de julio de 1990, el Abogado director certifica la fotocopia del pagaré indicado. En los documentos aportados a la Procuraduría General de la República, no existe ninguno que evidencie la fecha de entrega de esta certificación a la Alcaldía.


 


            En "Auto inicial" de las 13 horas del 10 de enero de 1991, el señor Alcalde indica: "Habiendo cumplido el actor con la prevención anterior, se tiene que por la suma de (...) se despacha ejecución contra los demandados (...), a quienes se les confiere el término (...), para que opongan las excepciones que estime pertinentes o bien se manifieste conformes".


 


            Según la doctrina, es a partir del 10 de enero de 1991, que el señor XXX debe tenerse procesalmente como demandado. Lo anterior por cuanto demandado es "La persona contra la cual se endereza una demanda judicial, exigiéndole alguna cosa o prestación determinada (...) Pallares, op. cit. pág. 234. Este mismo autor, al explicar lo concerniente a la notificación señala: "La notificación es un medio legal por el cual se da a conocer a las partes o a un tercero al contenido de una resolución judicial (pág. 574); y agrega en la página 576: "Para que la notificación de la demanda surta sus efectos, no es necesario probar que de ella tuvo conocimiento el demandado. Basta con que se haya practicado con arreglo a la ley. Chiovenda. Instituciones. III-26)".


 


            Tenemos entonces que, si procesalmente -en este supuesto- se tuvo por demandado al señor XXX el día 10 de enero de 1991, estaría fuera de la prohibición contenida en la relación de los artículos 22 y 39 de la Ley Nº 1644 de 26 de setiembre de 1953, y, por lo tanto, no existiría vicio alguno en el acto administrativo de nombramiento del Gerente General.


 


            Por otra parte, también da lugar a interpretaciones si la existencia de un crédito propio no satisfecho puede determinarse en vía administrativa, o si se requiere pronunciamiento judicial al respecto.


 


            Según lo expuesto en el aparte anterior, para que existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la misma debe resultar de la confrontación del acto administrativo en cuestión con la normativa a aplicar, requiriéndose que los vicios del acto "...sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiera de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza e evidencia palpable de los vicios graves padece el acto de que se trata...".


 


            Ahora bien, en el caso concreto, la normativa aplicable (arts. 39 en relación con el 22, ambos de la Ley Nº 1644 de 26 de setiembre de 1953) al acto administrativo aquí cuestionado -que es la que determinaría el contenido y el motivo (arts. 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública) del mismo- es susceptible de generar múltiples interpretaciones según se analizó. Lo anterior, tiene como consecuencia que no sea posible evidenciar, por parte de esta Procuraduría, un vicio notorio, de fácil captación, claro, en los elementos del acto administrativo cuestionado, y, por lo tanto, nos lleva a sostener el criterio de que dicho acto no contiene una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


            Dicho criterio, también resulta plenamente aplicable al segundo supuesto por el que se abrió procedimiento administrativo, sea "...al entender la Junta Directiva que el señor XXX reúne condiciones relativas a su formación académica diferentes a su experiencia." (folio 62 del expediente administrativo).


 


            No consta en el expediente las razones por las cuales la Junta Directiva tiene la duda anterior ni su fundamentación normativa. Suponemos que se refiere al artículo 21 inciso 3) de la Ley del Sistema Bancario Nacional. Pero, como ya se indicó, no existe prueba en el expediente administrativo al respecto –salvo la del señor XXX acreditando sus estudios y labores-, ni se establece en qué consiste su deficiencia académica o de experiencia. En todo caso, todavía es más difícil entrar a interpretar qué debe entenderse por "Tener reconocida experiencia bancaria o amplios conocimientos en cuestiones económicas, o experiencia en problemas relativos a la producción nacional", si dentro del expediente levantado al efecto la Administración no entra a determinar y probar las razones por las cuales considera que el señor XXX no cumple con tales presupuestos. Debido entonces a naturaleza de la normativa aplicable y a las consideraciones señaladas supra, este Órgano Superior Consultivo no percibe la existencia de vicios de la naturaleza que da origen a una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en los términos descritos, en los elementos motivo y contenido (arts. 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública).


 


Si bien esta Procuraduría considera que no puede emitirse el dictamen favorable a efecto de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acto administrativo a través del cual la Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago nombró como Gerente General de esa Institución al señor XXX, dado que en nuestro concepto no se cumple con la exigencia de la ley de que la nulidad sea evidente y manifiesta, sí le queda a dicha Institución la posibilidad de determinar que existe una nulidad absoluta del acto que aquí nos ocupa, que sea lesiva a los intereses públicos, y como medida para poner a derecho tal situación creada, declarar la lesividad del mismo, estableciendo posteriormente el juicio de lesividad para obtener su anulación.


 


Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,


Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel


PROCURADORA CIVIL a.i.


ALBE/albe


Anexo: Expediente administrativo correspondiente al


procedimiento ordinario Nº01-92 contra XXX


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