C - 099-90

22 de junio de 1990

Licenciado

Rafael Angel Rojas Jiménez

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de

Fomento Cooperativo

S. O.

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio D.E. 170-90 de 11 de mayo último, por medio del cual solicita de la Procuraduría General determinar si su dictamen C-186-82 (37) de 6 de agosto de 1982 prevalece sobre el oficio No. 3453 de 6 de abril de 1987 de la Contraloría General de la República.

Se adjunta el criterio del Departamento Legal, en el cual se afirma la posibilidad de integrar ambos pronunciamientos en el sentido de que cuando el directivo de INFOCOOP como asociado, gerente o directivo de la cooperativa a la que pertenece, tenga algún interés en el asunto que se votará se abstenga, acogiéndose el criterio de la Contraloría General. No obstante lo cual se concluye que, en vista de que los dictámenes de la Contraloría no son vinculantes, prevalece el criterio de la Procuraduría General.

Corresponde, entonces, referirnos a la prevalencia de uno y otro dictamen, así como al fondo del asunto: puede un directivo del INFOCOOP votar un asunto en que está interesada la Asociación Cooperativa de la cual sea, en el momento del voto, miembro de su administración o gerente.

I.- PREVALENCIA DE LOS DICTAMENES

En relación con el punto sometido a nuestro conocimiento, la Procuraduría General ha externado su criterio en reiteradas oportunidades. En virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 3, b) en conexión con el 5 de la Ley Orgánica de este Órgano Consultivo, la Procuraduría tiene una competencia consultiva general, que le permite determinar el correcto sentido de las disposiciones normativas aplicables a un punto concreto. Se trata de una competencia referida a aspectos eminentemente jurídicos, que requieran una respuesta técnico-jurídica y que sólo cede cuando la cuestión consultada está sujeta a una jurisdicción especial, sujeción prevista expresamente por el ordenamiento (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica). En virtud de esa competencia genérica, y propia de órgano "superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública..." y de los efectos atribuidos por el ordenamiento a sus dictámenes (artículo 2 antes mencionado), los que se emitan tienen carácter vinculante para la Administración consultante y constituyen jurisprudencia administrativa.

Al respecto, esta Procuraduría en dictamen C-081-89 de 10 de mayo de 1989, suscrito por la Licda. Mercedes Valverde Kopper, Procuradora Administrativa, señaló:

"Por la naturaleza jurídica del órgano que los emite y porque así lo establece expresamente la ley, los pronunciamientos y dictámenes de la Procuraduría General de la República son vinculantes para la Administración Pública. Naturalmente, no tendrían ese carácter si la ley así no lo indicara.

En efecto, la función asesora de los órganos consultivos no tiene otros alcances que informan al órgano consultante los conocimientos técnicos que éste le demande, sin que ello obligue a este último a acatar obligatoriamente el criterio del asesor, salvo disposición expresa de la ley en ese sentido."

En la ausencia de una disposición legal que expresamente acuerde carácter vinculante a los dictámenes de la Contraloría General de la República y el principio de legalidad (de acuerdo con el cual la Administración sólo puede dictar los actos para los cuales ha sido expresamente habilitado por el ordenamiento, y su corolario: las competencias administrativas son expresas), cabe afirmar la prevalencia de nuestros dictámenes emitidos respecto de aspectos jurídicos sobre los emitidos por la Contraloría General.

Un aspecto técnico-jurídico lo es el problema de la abstención. Cabe afirmar la prevalencia de nuestros dictámenes emitidos respecto de aspectos jurídicos sobre los de la Contraloría General, cuando, como en este caso, no se refieren a asuntos relativos a la vigilancia de la Hacienda Pública o a labor fiscalizadora sobre esta materia.

II.- EL DEBER DE ABSTENCION

La consulta se origina en una discrepancia de la Contraloría General respecto de la participación de miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP en la discusión y aprobación de préstamos a las cooperativas de las cuales son asociados. Al respecto, la Procuraduría General en dictamen C-186-82 (37) de 6 de agosto de 1982 había señalado que no existía deber de abstención:

"...porque no existe norma legal que en tales casos los prive de su derecho al voto; y b) porque si tales miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP son cooperativistas activos (y necesariamente deben de serlo, puesto que de no ser así resulta ilógico que se les designe como representantes), hemos de concluir en que obviamente han de tener interés en todo aquello que afecte al movimiento cooperativista nacional. Es claro que en unos casos ese interés será mayor que en otros, como consecuencia de si el asunto afecta o no, en forma directa e inmediata, al sector cooperativo del cual el director sea representante. Pero ello es absolutamente normal, pues viene a ser el resultado lógico de la actividad cooperativista del director-delegado...".

La Contraloría General, por el contrario estimó que:

"...si bien consideramos que no puede negarse el derecho al voto cuando lo que se discute viene a beneficiar a todo el sector cooperativo, inclusive a la cooperativa de la que es integrante, no podemos avalar... el que un directivo del INFOCOOP concurra con su voto a adoptar acuerdos que impliquen un beneficio exclusivo o trato preferencial, en favor de la cooperativa de la que ellos forman parte, esencialmente, cuando dicho beneficio sea de carácter económico. Lo anterior no puede ser de otro modo, dado que el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública dispone, en su inciso 1 como motivos de abstención, los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial...".

Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.

Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses, como es el caso del INFOCOOP, en cuya Junta Directiva hay representantes del movimiento cooperativista. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato la cooperativa que se representa, de la cual es directivo o socio. La abstención no se produce, entonces, respecto de toda la materia "cooperativa" e incluso no comprende aquélla en la que la cooperativa en cuestión tenga interés por su condición de tal, y no porque derive un beneficio o perjuicio concreto y directo, caso este último en que sí se impone la abstención de deliberar y votar, ya que ese interés puede, repetimos, influir en la decisión.

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

Sobre la abstención, este Órgano Consultivo ha señalado:

"El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Lics. Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas).

Puesto que se trata de un principio rector del procedimiento administrativo, resulta aplicable también al INFOCOOP y ello aun cuando el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública no fuere aplicable a esa Institución (artículos 366 en conexión con el 367), situación que no se presenta. Por lo que cabe afirmar la existencia del deber de abstención derivado tanto del principio mencionado como de una norma expresa (artículo 230 de la citada ley).

La existencia de ese deber de abstención referido a los asuntos en que tiene interés directo y concreto la cooperativa en la cual tiene interés el directivo del INFOCOOP, obliga a reconsiderar de oficio el dictamen C-186-82 (37) de 6 de agosto de 1982.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General que:

a) Los dictámenes de la Procuraduría General, referidos al deber de abstención en procedimientos administrativos distintos de los contractuales, prevalecen sobre los emitidos por la Contraloría General de la República en la misma materia.

b) Los miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP, representantes del sector cooperativo deben abstenerse de votar asuntos en los que está directamente interesada la Asociación Cooperativa de la cual son miembros, gerentes o representantes.

De lo contrario se afectaría la imparcialidad en la toma de decisión, principio rector de todo procedimiento administrativo.

c) Consecuentemente, se reconsidera de oficio el dictamen C- 186-82(37) de 6 de agosto de 1982.

Del señor Director Ejecutivo, muy atentamente,

Lic. Adrián Vargas Benavides

PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA

AVB/MIRCH/mbb