C - 122 - 90

1 de agosto de 1990

Señor

Luis Antonio Martínez M.

Gobernación de Heredia

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la  República, y en respuesta a su petición de reconsideración parcial del Dictamen C-220-88 suscrito por el Lic. German Romero C., le informo lo siguiente:

El artículo 6º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República autoriza al órgano consultante para que solicite reconsideración de los dictámenes emitidos por la Institución, en un plazo que fija en ocho días, a partir del siguiente al recibo del mismo. Dicha gestión deberá resolverse por la mayoría de la Asamblea de procuradores y, en aquellos casos en que la respuesta sea negativa podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para que le dispense en el acatamiento obligatorio del dictamen.

Como podrá notar, siendo el pronunciamiento de fecha 8 de noviembre de 1988 y su gestión del 16 de marzo de 1990, el plazo de ocho días para solicitar la reconsideración expiró sobradamente, además, no es el mismo órgano consultante quien plantea la reconsideración, por lo cual debe necesariamente rechazarse.

Ahora bien, en cuanto a una eventual modificación de oficio debo manifestarle que tampoco procede, ya que las mismas disposiciones legales aplicables al caso objeto de análisis en el pronunciamiento antes mencionado no lo permiten, lo que paso a explicar brevemente:

El Lic. German Luis Romero Calderón, Procurador Adjunto, en el dictamen Nº C-220-88 de 8 de noviembre de 1988 señaló: "...En criterio de este Despacho, lo que se pretendió con la modificación del artículo 108 de la Ley 7015, introducida por la norma número 29 de la Ley 7040, fue equiparar a los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación -para efectos del beneficio de la pensión- con los servidores que cubren y protegen las leyes 4513 y 6611, en el sentido de favorecer con el mencionado beneficio a aquéllos que tuvieren 20 a 25 años de servicio, que se podrían pensionar con el ochenta por ciento del promedio de los salarios de los últimos doce meses y los que tengan más de 25 años de servicio, que lo podrían hacer con el ciento por ciento del promedio de salarios de los últimos doce meses, todo sin que se considere en modo alguno el requisito de la edad, a la vez que el tiempo de servicio se reduce al antes mencionado...".

Explica el Licenciado Romero Calderón en ese párrafo que los funcionarios de la Administración Central del Ministerio de Gobernación y Policía fueron beneficiados por la norma 108, al permitirles acogerse al régimen jubilatorio establecido para los servidores del ramo de Comunicaciones, o sea, personal de telégrafos, teléfonos y radios nacionales de la Dirección Nacional de Comunicaciones, mediante la Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940 y que, la modificación de esa norma 108 por la número 29 de la Ley Nº7040 les equiparó con los servidores antes mencionados, en los términos que contemplan las leyes 4513 y 6611, autorizándoles pensionarse con menos edad y menos años de servicio.

Debe recordar que la Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940 en su artículo segundo estableció que podían pensionarse los servidores de Comunicaciones que hubiesen laborado por treinta años y tuviesen cincuenta de edad, cuyo texto modificado por la Ley 6089 de 26 de setiembre de 1977j dice: "Los funcionarios que tenga treinta años de servicio y cincuenta o más de edad tendrán derecho a solicitar su pensión, con la cantidad igual al promedio de los sueldos devengados durante los doce meses anteriores a su solicitud".

Asimismo y por vía de excepción, la Ley Nº 4 en su artículo 3º estipuló que podrían optar por la pensión aquellos servidores en caso de enfermedad que imposibilite de modo absoluto y permanente para laborar, sin el requisito de la edad ya indicado.

Posteriormente los legisladores incorporaron otros supuestos para dicho régimen jubilatorio mediante las leyes Nºs 4513 de 2 de enero de 1970 y 6611 de 2 de setiembre de 1981, que aluden específicamente a los servidores que en virtud de la automatización y mecanización del servicio o del traspaso a otra empresa o institución desearen pensionarse. Para estos casos se redujo el tiempo de servicio a 20 y 25 años fijando el monto de la pensión en 80% y 100% respectivamente: "En razón de la automatización y mecanización de los servicios, o el traspaso a otra empresa o institución, a los servidores que así lo deseen -con la anuencia del respectivo ministro- y que tengan de veinte a veinticinco años de servicio, el gobierno los pensionará con el ochenta por ciento del promedio de los salarios de los últimos doce meses, y a los que tengan más de veinticinco años de servicio el gobierno los pensionará con el doce por ciento de los salarios de los últimos doce meses...".

En síntesis, el personal de Comunicaciones ha podido jubilarse cuando se ha encontrado en cualquiera de los siguientes casos:

1) Si laboró por 30 años y contaba con 50 o más de edad (Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940).

2) Si padecía enfermedad que le hubiere incapacitado de modo absoluto y permanente para trabajar. (Misma Ley Nº 4).

3) Si en virtud de la automatización de los servicios o del traslado a otra empresa o institución deseare pensionarse, siempre y cuando contara con 20 o 25 años de servicio como mínimo. (Leyes Nºs 4513 y 6611).

Como dicho régimen ofrecía tantas alternativas para acogerse al beneficio de la pensión fue promulgada la Norma Nº 108 de la Ley Nº 7015 de 29 de noviembre de 1985, incluida en las normas generales de la Ley de Presupuesto Nacional para 1986, con el siguiente texto: "Podrán acogerse al régimen de pensiones de Comunicaciones todos los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación y Policía, en los mismos términos establecidos en la Ley Nº 4 del 23 de setiembre de 1940 y sus reformas, con excepción de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 7º de la citada ley. Las cuotas aportadas por estos servidores a otro régimen de pensión serán trasladadas al régimen de Comunicaciones". (El subrayado es nuestro).

Con esa norma 108 se incluyó a los empleados de la Administración Central del Ministerio de Gobernación en un régimen de pensión que era exclusivo para Comunicaciones, debiendo cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio estipulados en la Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940. Solamente hizo una excepción y fue aquella situación detallada en el último párrafo del artículo sétimo de esa ley, la cual se refiere a los servicios prestados en otros ramos de la Administración Pública que serían reconocidos hasta un máximo de diez años en el cómputo final de años laborados, siempre y cuando el último se hubiere prestado en Comunicaciones y por un lapso no menor de cinco años.

Ese artículo sétimo, en su párrafo final, no tiene relación alguna con el numeral que estipuló cuáles eran los requisitos necesarios para beneficiarse con la pensión de Comunicaciones.

La situación varió sustancialmente cuando mediante reforma a la norma 108 se exceptuó de la observancia del artículo 2º de la Ley Nº 4 -Ley de Pensiones de Comunicaciones- a los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación. En efecto, la norma general número cuarenta en su inciso veintinueve de la Ley Nº 7040 del 25 de abril de 1986, Ley de Presupuesto para la República, estipuló:

"29.- Modificase el artículo 108 de la Ley Nº 7015 del 29 de noviembre de 1985, Ley de Modificación al Presupuesto, para que diga de la siguiente manera:

"Artículo 108: Podrán acogerse al Régimen de Pensiones de Comunicaciones, todos los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación y Policía, en los términos establecidos en la Ley Nº 4 del 23 de setiembre de 1940 y sus reformas, con excepción del artículo 2º y lo dispuesto en el último párrafo del artículo 7º de la citada ley, que no se aplicarán.

Además, podrán acogerse a lo dispuesto en las leyes número 4513 del 2 de enero de 1970 y número 6611 del 22 de setiembre de 1981. Las cuotas aportadas por estos servidores a otro régimen de pensiones serán trasladadas al Régimen de Pensiones de Comunicaciones". (El subrayado es nuestro).

La simple lectura de lo transcrito permite apreciar cómo la nueva redacción de la norma 108 favoreció aún más a un grupo de servidores públicos, en este caso del Ministerio de Gobernación, permitiéndoles jubilarse utilizando supuestos que NO están acordes con la función que desempeñan, lo cual revela, en criterio de esta Procuraduría, un grave error legislativo, al generar efectos - mediante normas generales de presupuesto- derivados de las leyes 4513 y 6611 que contrarían y desvirtúan su propio espíritu y la intención de quienes las emitieron.

Debe recordarse que las leyes antes señaladas fueron promulgadas para proteger a aquellos trabajadores de Comunicaciones, que podían afectarse en su condición laboral con los cambios ocasionados por la automatización y mecanización del servicio, ya sea porque no se adaptaban a la nueva tecnología, o porque los desplazaba y obligaba a trasladarse a otra empresa o institución. Sin embargo, como bien lo expresa el Lic. Romero Calderón en su dictamen, esa norma implica "un generoso privilegio en favor de un grupo de servidores, que fueron equiparados a otros como lo son los del ramo de Comunicaciones propiamente dichos, sea, el personal de telégrafos, teléfonos y radios nacionales de la Dirección Nacional de Comunicaciones".

En otras palabras, la voluntad del legislador que promulgó la reforma a la norma 108 fue equipararlos a los empleados de Comunicaciones para que se pensionaran con los mismos parámetros de las leyes 4513 y 6611 en cuanto a años de servicio y al sistema de cálculo para el monto de la pensión allí considerados. El sentido de la norma probablemente sea ese -a menos que estemos como dije antes frente a un lamentable error legislativo- pues de lo contrario su aplicación sería totalmente inoperante, puesto que en la Administración Central del Ministerio de Gobernación no existen puestos de telegrafistas ni radiotelegrafistas como los hay en Comunicaciones y para los cuales se promulgaron las leyes 4513 y 6611.

Con todos esos antecedentes legislativos, que por cierto generaron numerosas dudas y conflictos en su interpretación, se produce nueva actividad legislativa, esta vez en sentido contrario a la anterior al DEROGAR, también por una norma general incluida en una Ley de Presupuesto, la tantas veces comentadas norma 108 y sus reformas. El artículo 82 de la Ley Nº 7097 del 18 de agosto de 1988, publicada en el Diario Oficial del 1º de setiembre de ese mismo año dice textualmente: "Deróguense el artículo 108 de la Ley Nº 7015 del 29 de noviembre de 1985 y el artículo 108 de la Ley Nº 7040 del 25 de abril de 1986. Los empleados de la Administración Central del Ministerio de Gobernación que, a la promulgación de esta ley, estén cotizando para el régimen de pensiones de Comunicaciones, podrán acogerse a sus beneficios."

En respuesta a la consulta del entonces Ministro de Gobernación y Policía señor Rolando Ramírez Paniagua, y entre otros puntos, el Lic. Romero Calderón señaló al respecto: "Como puede verse, con la promulgación de la disposición antes transcrita, que derogó el artículo 108 de la Ley 7015 y 108 de la Ley 7040, desaparecen las dudas originadas por tales normas. Además, irremediablemente a partir de la vigencia del artículo 82 de anterior mención, los servidores quieran acoger al beneficio de la pensión bajo el régimen de comunicaciones, deberán cumplir con los requisitos de la edad y tiempo de servicio que establece el artículo 2º de la Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940, quedando exceptuados de tal cumplimiento únicamente aquellos servidores que a la fecha de la vigencia del referido numeral 82, hubieren reunido los presupuestos, requisitos y condiciones que la ley exigía para solicitar y obtener el referido beneficio jubilatorio". (El subrayado no es del texto).

El anterior criterio originó su gestión para que la Procuraduría General reconsiderara parcialmente el Dictamen C-220-88 del 8 de noviembre de 1988, suscrito por el Lic. Romero Calderón. Para reforzar su posición esgrime los siguientes argumentos:

 "El legislador evidentemente decidió proteger a todos aquellos servidores que "a la promulgación de esta ley, estén cotizando para el régimen de pensiones de Comunicaciones", como medio de salvaguardar sus expectativas de derecho, al referirme a todos, lo hago, porque no puede interpretarse restrictivamente a solo aquellos "que a la fecha de la vigencia del referido numeral 82, hubieren reunido los presupuestos, requisitos y condiciones que la ley exigía para solicitar y obtener el referido beneficio jubilatorio", por dos razones fundamentales: PRIMERA: Porque el párrafo segundo del artículo 82 de marras, ... no hace distinción alguna, entre unos y otros, entre servidores con todos los requisitos, y los que aún no los han cumplido, en razón del tiempo, simplemente los condiciona por igual a estar cotizando para el régimen al momento de promulgarse la ley.- SEGUNDO: Reconoce implícitamente el Sr. Procurador Adjunto que analizó las "dudas" del ex Ministro de Gobernación, Ramírez Paniagua, que quienes reunían todos los requisitos y condiciones que exige la ley de Pensiones de Comunicaciones, al promulgarse el artículo 82 indicado, tenían un derecho adquirido y no solo una expectativa, por lo que no necesitaban evidentemente esos servidores, que se reiteraran sus derechos, exceptuándolos de la derogatoria contenida en el párrafo primero del supra citado artículo 82. Resulta obvio entonces, que la intención del legislador fue la de proteger a quienes no habiendo los requisitos que solo en el tiempo podrían cumplirse (tiempo de servicio) ya se habían amparado al régimen de pensiones de comunicaciones a través de: una voluntad manifestada expresamente al solicitar al Departamento de Personal del Ministerio de Gobernación el ingreso a ese régimen de pensiones... por lo tanto, les asistirá el derecho cuando les corresponda (cumplir el tiempo de servicio) de exceptuarse de los requisitos de edad y tiempo de servicio que establece el artículo 2º de la Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940...".

Concluye su solicitud indicando que al promulgarse la ley que derogó el artículo 108 y sus reformas aquellos servidores que estaban cotizando para el régimen tendrían derecho a disfrutar de los beneficios de esa norma 108, tanto si ya reunían los requisitos como si no los tuvieran, situación que no tendría lugar en el caso de servidores que a dicha fecha no estuvieren cotizando pues según el párrafo segundo del artículo 82 estarían excluidos. Adjunta criterio del Departamento Técnico de la Asamblea Legislativa así como del Asesor de la Gobernación de Heredia.

Todo lo expuesto hasta ahora tiene como finalidad dejar muy en claro la verdadera situación que está inmersa en esas distintas normas, promulgadas inicialmente con un sólo propósito –incorporar a un grupo de servidores en determinado régimen jubilatorio- pero modificadas y ampliadas en fecha posterior, con lo cual se fue desvirtuando su verdadero sentido, hasta llegar de nuevo al punto de partida con la derogatoria de la norma Nº 108, aspecto que no debemos olvidar aun cuando las partes interesadas le den otra interpretación a esa derogatoria.

Conviene recordar además algunos principios de derecho aplicables como son la obligatoria observancia de las normas y la irretroactividad de las leyes emitidas con posterioridad, al igual que la supervivencia del derecho abolido en casos de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la normativa anterior.

Partamos de la obligatoria observancia de las leyes y su derogación posterior:

Cumplidos los procedimientos establecidos para la promulgación de las normas y el requisito de la publicidad en el Diario Oficial entran en vigor a partir de la fecha en ellas indicada, o bien diez días después de su publicación.

El conocido autor Alberto Trabucchi en el Tomo I de su Obra "Instituciones de Derecho Civil" (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Páginas 27 y siguientes) nos dice: "Una vez que la ley ha entrado en vigor, es obligatoria su observancia por todos, independientemente de su conocimiento o ignorancia (ignorancia legis non excusat)".- "La ley tiene la duración de todo hecho humano y, así como tiene un principio, también tiene un fin. Puede ser abrogada por declaración expresa del legislador... o como consecuencia de un "referendum" popular; puede ser abrogada tácitamente por su incompatibilidad con las normas nuevas o porque la ley más reciente regule por entero la materia normada por la ley anterior; o bien, puede derogarse por causas intrínsecas, como sucede cuando la ley se dictó por un determinado tiempo o en vista de circunstancias especiales y mientras éstas subsistan".

En este caso, el legislador permitió que los empleados de la Administración Central del Ministerio de Gobernación se incorporaran al Régimen de Pensiones de Comunicaciones, primero sujetándolos a los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por el artículo 2 de la ley correspondiente (Norma Nº 108) y luego, ampliando dicho beneficio para que pudieren jubilarse en los términos de las leyes 4513 y 6611, exceptuándolos de la aplicación del artículo segundo mencionado (Norma Nº 40 inciso 29 que reforma la 108).

Dichas normas, en virtud del principio aludido, estuvieron vigentes y surtieron sus efectos; en otras palabras fueron de acatamiento obligatorio y por esa razón diversos servidores del Ministerio se acogieron al régimen de pensiones de Comunicaciones en las condiciones allí estipuladas.

Sin embargo, la situación varió radicalmente a partir de 1988 con la derogatoria de las normas 108 y 40.

Respecto a la derogación de normas, ya Don Alberto Brenes Córdoba nos explicaba con claridad absoluta que: "La legislación de un país se halla sujeta a cambios, porque las leyes tienen que seguir a la sociedad en su desenvolvimiento progresivo para responder a las nuevas necesidades y condiciones de ellas. Así se observa que preceptos que por mucho tiempo han regulado cierto orden de cosas de manera adecuada, llega un momento en que es necesario reemplazarlos con otros, o que caen en desuso por no estar ya en armonía con el medio en que debieron continuar operando".- "... es indispensable que la desaparición de la misma obedezca a un acto de igual naturaleza, a fin de que haya entre ambos la concordancia debida. Por lo tanto, la ley únicamente es susceptible de ser abolida por otra ley que con posterioridad se dicte, y mientras esto no ocurra conserva toda su fuerza obligatoria".- "El acto por cuyo medio el legislador deja insubsistente una ley se llama abrogación o derogación".- ... La derogación puede ser tácita o expresa según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con otra posterior, pues es principio inconcuso que las nuevas leyes destruyen las precedentes en todo aquello en que le fueren opuestas". (Tratado de las Personas, Editorial Costa Rica, San José, páginas 46 y siguientes).

Por eso, la derogatoria de la norma Nº 108 y sus reformas nos dirige necesariamente a determinar si la misma conserva su vigencia en caso de derechos adquiridos o situaciones jurídicas ya consolidadas, o si por el contrario, la nueva normativa destruye toda posibilidad hacia el pasado, lo cual resulta obvio en tratándose de actuaciones futuras.

Respetando el principio de irretroactividad de las normas como garantía al principio de seguridad jurídica, es lógico pensar que la norma Nº 82 que derogó la Nº 108 no podría aplicarse modificando situaciones jurídicas ya consolidadas al amparo de la legislación anterior o reexaminando y alterando condiciones fácticas que ya produjeron consecuencias jurídicas. Por ejemplo, no podría alegarse que un servidor ya pensionado con la legislación anterior deba completar los años de servicio que le faltarían con base en la disposición ahora vigente. Lo anterior, porque los hechos o actos jurídicos no pueden alterarse con leyes nuevas, ni modificarse los efectos producidos antes de regir las nuevas disposiciones.

Sin embargo, cosa muy distinta ocurre con las consecuencias pendientes de esos hechos o actos jurídicos que si están sometidos a la nueva regulación, ya que de lo contrario se estaría quebrantando el principio de aplicación inmediata de las leyes consagrado en la Constitución Política. En este caso, no estaríamos aplicando la nueva ley en forma retroactiva, ya que no se trata de consecuencias derivadas de la ley anterior que hubieran alcanzado valor jurídico propio. Además, sería inconcebible -jurídicamente hablando- la existencia de dos regulaciones distintas para un mismo sistema de pensiones, lo que sin lugar a dudas crearía un caos legal completo.

Por ello, no comparto su criterio al manifestar que el simple hecho de estar cotizando para el régimen confiere a los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación el derecho a pensionarse, en las condiciones de la norma Nº 108, pues una cosa es ingresar a un régimen y otro reunir las condiciones y requisitos exigidos para jubilarse y otra reunir las condiciones y requisitos exigidos para jubilarse por ese régimen. Tampoco puede considerarse que esos servidores tengan "una expectativa de derecho" que obligatoriamente deba respetar la nueva legislación.

Esos servidores del Ministerio ingresaron al régimen porque existía base legal para hacerlo y continuaron aportando sus cotizaciones en los porcentajes correspondientes. Sin embargo, aun cuando la norma 108 no se hubiera modificado, carecían de derecho alguno para pensionarse en tanto no reunieran los requisitos y condiciones exigidas por la ley. O sea, se encontraban con una expectativa de derecho, no con un derecho adquirido, entendiendo como tal el que ingresa definitivamente en la esfera jurídica del particular.

Al producirse la derogatoria de la norma Nº 108 esas expectativas de derecho fueron atemperadas por la nueva legislación debiendo entonces, a partir de su promulgación, cumplirse todos y cada uno de los requisitos contenidos en la Ley Nº 4 del 23 de setiembre de 1940 y sus reformas.

En conclusión, quiénes pueden optar por pensionarse de acuerdo al texto de la norma Nº 108 y sus reformas por el Régimen de Comunicaciones? Únicamente aquellos servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación que hubieren reunido las condiciones y requisitos exigidos por esa normativa (Norma 40 inciso 29 y Leyes Nos. 4513 y 6611), o sea, con 20, 25 o más años de servicio independientemente de la edad.

Por el contrario, de conformidad con el numeral 82 párrafo 2º vigente podrán jubilarse por ese régimen sólo los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación que al momento de su promulgación estuvieren cotizando, pero, con la obligación de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940.

Finalmente debo agregar que si la Norma Nº 82 presentara un sentido anfibológico, de tal manera que pudiera entenderse de dos o más modos diferentes, debe adoptarse el sentido que mejor armonice con el resto de la ley, esto es, con el párrafo primero de la misma. Sin el párrafo primero se está derogando una norma que permitía jubilarse sin los requisitos del artículo 2º de la Ley Nº 4 tantas veces mencionada, esto es, si el sentido de ese párrafo es restrictivo, sería absurdo que en el párrafo siguiente el legislador hubiera abierto tal posibilidad a todos los servidores de la Administración Central del Ministerio que estuvieren cotizando al momento de su promulgación.

Sin embargo, es mi deber indicarle que en mi criterio la norma objeto de análisis es muy clara y que, a la luz de la doctrina y de nuestro ordenamiento jurídico, no cabe otra interpretación que la expresa por el Lic. Romero Calderón en el dictamen cuya reconsideración parcial usted solicita, razón por la cual debe mantenerse tal y como fue dictado.

De usted, atentamente,

Licda. Giselle Sáenz Hidalgo

PROCURADORA MERCANTIL

GSH-macri.