OJ- 133 - 90

14 de agosto de 1990

Sr. Gerardo Rudín Arias

Presidente, Comisión Permanente de

Asuntos Agropecuarios y de Recursos Naturales

Presente

Estimado señor:

Nos referimos a su atento oficio de 7 de agosto último, por medio del cual consulta el criterio de este Órgano Consultivo sobre el proyecto de ley de Hidrocarburos.

De previo al análisis del texto remitido, es preciso hacer dos observaciones. En primer término, se indica que el texto remitido corresponde al expediente número 9573. No obstante el contenido de ese texto no corresponde al proyecto de Ley que bajo el número 9573 fue publicado en las páginas 4-10 de la Gaceta de 24 de mayo de 1983.

En segundo término, procede recordar que el artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política, establece en lo conducente:

 "Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

(...)

b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional".(...)

c)…

Los bienes mencionado en los apartes a), b) y c) Anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

Lo antes transcrito debe ser tomado en cuenta por la Comisión, ya que en virtud de su naturaleza jurídica, RECOPE no se identifica con el Estado; en ese sentido no puede ser considerada una "institución estatal", de una parte, ni constituye una administración pública, de otra parte.

Así que en tanto RECOPE sea una empresa pública, organizada bajo formas de derecho privado, la explotación de sustancias hidrocarburadas sólo podría realizarla "de acuerdo con la ley -si esta existe- o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado, y aprobada legislativamente.

Entendemos que el objetivo del presente proyecto es, precisamente otorgar esa concesión. No obstante, como se señalará, pareciera que el otorgamiento de esa concesión a RECOPE tiene como objeto el permitir en forma más "simplificada" que los particulares participen en la exploración y explotación de los bienes demaniales a que se refiere el proyecto.

En cuanto al texto remitido, nos permitimos informar lo siguiente:

Artículo 1º:

Este artículo contiene disposiciones de variado contenido.

En primer término, otorga una competencia a RECOPE para la exploración o explotación de hidrocarburos o carbones, Se trata de una concesión o de la atribución de una competencia exclusiva y excluyente? Caso contrario, podría el Estado otorgar otras concesiones especiales sobre la exploración y explotación o bien, explorar y explotar directamente, por medio de algún órgano de MIRENEM? Si el objetivo es que no existan otras concesiones "especiales" aprobadas legislativamente, debería definirse en forma más clara, Y en todo caso, si la competencia de RECOPE excluye la existencia de esas concesiones, ¿cómo armonizarla con su amplia posibilidad de otorgar concesiones?

En segundo término, se establece la forma de ejercicio de la competencia. Esta puede ser ejercida directamente o mediante el otorgamiento de concesiones. Pero, no se regula ningún aspecto en torno a una exploración y explotación directa por parte de RECOPE. Es decir, se le deja una libertad absoluta, a pesar de que se trata de bienes de dominio público, que no le pertenecen.

Si se pretende que los particulares puedan realizar la exploración y explotación de esas sustancias hidrocarburadas, por concesión otorgada por RECOPE, la ley "marco" que se dicte debe establecer en forma clara todo los aspectos atinentes al régimen de esa concesión, incluyendo obviamente las condiciones y estipulaciones que regirán para la exploración y explotación. Caso contrario, no se estaría ante una ley marco. En ese orden de ideas, la ley debe señalar que disposiciones regularán la "licitación pública necesaria para otorgar la concesión. ¿Serán las de RECOPE o las establecidas en la Ley de la Administración Financiera? En realidad, este es uno de los aspectos que la ley- marco debe regular.

Por otra parte, desde ya, consideramos necesario definir si el contrato de concesión -si es que la concesión es un contrato- comprende tanto la exploración como la explotación del área otorgada en concesión.

Desde el ángulo de la técnica legislativa, consideramos que estos aspectos relativos a la forma de ejercicio de la competencia de RECOPE, la exigencia de licitación pública, las condiciones que deben reunir los oferentes, debe regularse en un artículo independiente o al menos en un párrafo aparte, ya que así lo exige la materia en cuestión y para no dar margen a confusiones a la hora de interpretar y aplicar el texto.

En tercer término, el artículo establece la competencia del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas en la definición de la política de hidrocarburos y carbones y para controlar las actividades aquí reguladas, El control del Estado es imprescindible, En efecto, las sustancias hidrocarburadas pertenecen al Estado, son, pues bienes de dominio público. Además, forma parte de la competencia del Poder Ejecutivo, a través de MIRENEM, el fijar la política en esta materia. Ello es de principio.

No obstante, esta disposición debe establecerse también en forma independiente e incluso anteceder la atribución de competencia a RECOPE.

Artículo 2º:

¿Cualquier empresa extranjera puede ser concesionaria?

En cuanto a la redacción del texto , si el contrato se realiza "con fundamento en la ley" estará celebrado "a su amparo". La redacción debe ser más directa, evitando las redundancias. Por otra parte, la renuncia opera en caso de problemas en la ejecución contractual.

Artículo 3º:

En tratándose de un bien de dominio público y estratégico para el país, la decisión de exportar no puede provenir sino de una instancia pública. La decisión no puede pertenecer exclusivamente a RECOPE y mucho menos a un particular. Este último no es el propietario de las sustancias extraídas o procesadas y la decisión de exportar no le puede competer porque el interés público debe prevalecer sobre el interés privado, de índole económica, que es el que mueve al concesionario.

Un aspecto no contemplado por el artículo es ¿quién es el órgano público competente para determinar y bajo que controles la existencia de excedentes?

Artículo 4º:

No hay una conexión lógica entre este artículo y el que lo precede, pero sí tiene relación con el artículo primero, por lo que convendría una reordenación del proyecto.

Dado que se está ante sustancias que pertenecen al Estado, que este permite sean exploradas y explotadas por particulares -lo que eventualmente constituye una erogación para el Estado-, lo conveniente es que el contrato sea refrendado por la Contraloría General de la República, máxime que no hay aprobación legislativa.

El referendo de parte de MIRENEM lo interpretamos como parte de su competencia de control y dirección en materia de hidrocarburos y dirigida a verificar las condiciones técnicas de lo convenido y su conformidad con las políticas públicas en esta materia.

Artículo 5º

En el punto b) la frase: "El contratista que opte por pasar el período de exploración, sin haber concluido el período de exploración...", debe ser aclarada.

En el punto ch), la ley deberá establecer un artículo o capítulo que regule en forma exclusiva y amplia las formas de terminación del contrato: la caducidad, las posibilidades de recesión, los motivos de nulidad, Así como lo relativo a las sanciones que pueda imponerse al contratista por incumplimiento.

En cuanto al punto d), el concesionario debe estar sujeto al ordenamiento tributario general. Si existen tributos que graven en alguna forma las actividades de exploración y explotación de sustancias hidrocarburadas, o la actividad general del contratista, el contrato no puede excluir su aplicación. Lo único que podría establecer el contrato serían elementos determinadores del tributo con base en la ley que lo establece: porcentaje del impuesto, por ejemplo.

En cuanto a la garantía de la protección del ambiente y los recursos naturales" ¿quién ponderará el eventual daño ambiental y como se garantizará?.

Artículo 6º

Por la índole de los bienes de que se trata, debe ponderarse cuidadosamente si se acepta la cesión, el gravamen o disposición de los derechos otorgados u originados en la concesión. Esta es "intuitu personae", por lo que las condiciones del concesionario resultan muy importantes. Además la libertad de disposición del contrato puede convertirse en un mecanismo para ampliar indiscriminadamente la participación privada en la exploración y explotación de las sustancias hidrocarburadas. Se podría, entonces, estar favoreciendo la participación de personas sin la capacidad técnica o financiera para cumplir el cometido de la concesión.

Artículo 9º

El período de explotación, que podría considerarse excesivo, corresponde a criterios técnicos?

Artículo 10º

Este artículo contiene disposiciones de variada índole. Las primeras de naturaleza financiera se refieren esencialmente a RECOPE y al Fondo de Desarrollo Energético. Las segundas de índole tributaria se refieren principalmente al concesionario. Otras normas establecen la regalía en favor del Estado.

Los excedentes financieros de RECOPE, a que se refiere el punto a) comprenden también excedentes originados por otras actividades o se circunscriben a los derivados de la explotación comercial de hidrocarburos - Los programas de desarrollo -económico-social son de RECOPE o conciernen los desarrollados por el Estado a través de otras instituciones?

En cuanto al fondo de Desarrollo Energético, no se precisan otras fuentes de financiamiento y lo que es más inquietante, no se determina el destino de dichos fondos, es decir que financiará.

En cuanto los tributos aplicables al concesionario: ¿cuál es la conveniencia de crear un impuesto específico y no aplicar el impuesto sobre la Renta? ¿Por qué la exoneración respecto de otros tributos? Y dadas esas exoneraciones corresponde cuestionar ¿cuáles ventajas obtiene el Estado al permitir la explotación por particulares?

En cuanto a la exoneración genérica hacia el futuro, esta es inocua por cuanto la Asamblea Legislativa, en ejercicio de la soberanía fiscal del Estado, puede decidir en cualquier momento la imposición de otros gravámenes.

Respecto del destino específico de los recursos tributarios, cabe señalar que el establecimiento de tributos con fin específico viola el principio de no afectación de los recursos públicos, que rige el presupuesto. Elimina, por ende, la discrecionalidad correspondiente al Poder Ejecutivo para decidir en que se utilizarán los fondos públicos (artículo 140, inciso 7 y el 177 de la Constitución Política) y generan mayor rigidez presupuestaria.

Por otra parte, tómese en cuenta que este tributo específico sustituye el impuesto sobre la renta que, en principio, financia en forma general, los gastos del Estado.

En cuanto a las regalías, consideramos que el porcentaje en favor del Estado debe ser más elevado, a fin de que éste - propietario de los bienes a explotar- obtenga un beneficio real y efectivo de la explotación de sus bienes. La ley debe establecer en forma clara esa regalía según parámetros objetivos y no dejarse a la voluntad de los "contratantes".

En el inciso ch) se establece una exoneración fiscal con pretensión de generalidad: "todo otro tributo general o local, incluyendo sobretasas". Acto seguido se refiere a los bienes y servicios requeridos para la exploración. ¿Significa esto que la exoneración concierne todos los tributos que pesan sobre la importación y los impuestos nacionales sobre esos bienes? ¿No sería preferible precisar cuáles son las mercancías que se exoneran: "maquinaria, materiales, herramientas de trabajo...?

Pareciera que lo que se desea es someter los bienes importados a un régimen de admisión temporal, lo que provoca la suspensión de pagos de impuestos. Pero aparentemente la exoneración comprende los impuestos nacionales. Por lo cual cabe preguntarse ¿si estos impuestos nacionales deberán ser satisfechos una vez cumplido "el objetivo contractual"? Por otra parte, dada la redacción propuesta, la exoneración sólo se refiere a la exploración, no a la importación de mercancías necesarias para la explotación.

Artículo 12º

Cuál es el objetivo de esta norma: ¿darle una competencia exclusiva a la Junta Directiva, eliminar todos los controles que pesan sobre las decisiones de la Junta? Aun cuando la redacción no es, desde el punto de vista técnico, la deseable, cabe concluir que el proyecto sustrae a RECOPE de los controles ejercidos por la Contraloría General de la República: aprobación de presupuesto y su modificación, intervención en materia de contratación y otros controles de gestión (eficiencia) previsto en la Ley Nº 6588 de 30 de julio de 1981.

Asimismo, sustrae RECOPE de la aplicación de la Ley de la Autoridad Presupuestaria.

Artículo 13º:

Se pretende establecer otro destino específico de los recursos presupuestarios, con el agravante de que se quiere dar a MIRENEM una autonomía en la ejecución de esos fondos. La redacción propuesta permitiría, en efecto, una gestión extrapresupuestaria (por ende, independiente del Presupuesto Nacional), de esos fondos por parte de MIRENEM.

TRANSITORIOS:

Ninguno de los dos transitorios constituye técnicamente disposiciones transitorias, Se trata en efecto, de disposiciones finales en orden a la reglamentación de la ley.

Dado que existen campos de la materia que no se regulan en el proyecto: modalidades de control y sanciones que podrá imponer MIRENEM, por ejemplo, puede concluirse que el texto propuesto constituye un ensayo de regulación parcial, Pareciera que su objeto es el de permitir que empresarios privados, nacionales o extranjeros, exploren y exploten las sustancias hidrocarburadas, sin requerir una concesión aprobada legislativamente.

Así, para evitar ese control legislativo se otorga a RECOPE una autorización para gestionar esas actividades (aspecto que no se regula en el proyecto) y para otorgar concesiones a particulares, Se trata de un mecanismo para la explotación privada de los citados bienes demaniales, en el cual RECOPE aparecería como un intermediario, excluyente de la participación legislativa.

De usted muy atentamente,

 Lic. Adrián Vargas Benavides                                       Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADOR GRAL. DE LA REPUBLICA       PROCURADORA ADMINISTRATIVA

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