C-206-84

San José, 11 de junio de 1984

Señor

Lic. Gabriel Gallegos Valdés

Jefe del Departamento Legal

Ministerio de Hacienda

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº 000214 de fecha 15 de mayo último, mediante el cual hace una serie de planteamientos y preguntas referidos a pensiones.

Para efectos de orden y de claridad, haremos coincidir nuestras respuestas con sus diversos planteamientos, designándolas con el mismo número del párrafo al cual nos referimos.

1.- Al primero de los aspectos sometidos a nuestra consideración, resulta ilustrativo hacerle el siguiente preámbulo histórico: Con motivo de la reforma sustancial que la ley Nº 4417 de 17 de setiembre de 1969 introdujo al artículo 15 de la Ley General de Pensiones cuyo texto fue redactado por el entonces Jefe del Departamento Nacional de Pensiones, Lic. Braulio Sánchez Alvarado, éste cursó una invitación a la Caja Costarricense de Seguro Social, a la Contraloría General de la República y a esta Procuraduría General, con el propósito de tener una reunión con representantes de esos organismos, en la cual se discutiría el nuevo texto y se determinarían sus implicaciones y alcances. Los siguientes son los nombres de los asistentes a dicha reunión: por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Lic. Sánchez Alvarado y el señor Enrique Jiménez por la Caja Costarricense de Seguro Social, el Lic. Manuel Rojas Castro y el señor Roberto Corredera; por la Contraloría General de la República, el Lic. Alfonso de la O Alvarez y por este Despacho, el suscrito. Luego de analizar párrafo por párrafo el nuevo texto del citado artículo, se llegó -en lo que al aspecto que se examina incumbe a las siguientes conclusiones, tomando en cuenta, como uno de los factores de mayor peso, el hecho de que los representantes de la Caja Costarricense de Seguro Social manifestaron que las pensiones que otorga ese ente son irrenunciables, por tratarse en la especie de una garantía social:  "...En los casos en que se otorguen dos pensiones de derecho, una por el Poder Central y otra por cualquier institución, se estimó: a) que la institución siempre debe girar el beneficio en su totalidad, b): en caso de que la pensión de la institución fuere menor de ¢ 500,00, el Poder Central girará la diferencia hasta completar dicha suma; y c): en los caso en que un beneficiario tuviere derecho a dos pensiones y la del Poder Central fuere la mayor y superior a ¢ 500,00, la institución que otorgó la otra pensión girará ésta en el tanto que corresponda y el Poder Central girará la diferencia para completar el monto de la pensión mayor". (Es preciso aclarar que en lugar de la suma que se cita (¢ 500,oo), hoy debe leerse ¢8.000,oo, por ser éste el monto que el referido artículo 15 consigna en la actualidad).

 De acuerdo con lo anterior, la opción que ha de admitirse como procedente se encuentra contemplada en el aparte a) de su primer párrafo, sea, que sí es legalmente factible disfrutar de dos pensiones, concretamente de una de la Caja (por vejez e invalidez) y de otra de Hacienda, sujetas a la indicada suma límite de ¢8.000,oo que es la fijada por la norma; eso sí, haciendo la necesaria aclaración de que –superada esa suma y si no se trata de "servicios diferentes" o de una pensión por sucesión y otra por servicios propios- lo que hay en la especie no es, en realidad, un caso de doble pensión, sino que en tal supuesto estamos ante una única pensión, pero con la característica especial de que su monto es pagado a prorrata entre la Caja Costarricense de Seguro Social y el fondo de pensiones de Hacienda.

2.- El segundo aspecto que se nos plantea se refiere a la reforma introducida al artículo 15 de la Ley General de Pensiones por la ley Nº 6928 de 18 de noviembre de 1983, cuyo último párrafo dispone que "Cuando se produzcan aumentos de sueldos o salarios por el alto costo de la vida, las pensiones se-incrementarán en el mismo porcentaje o cantidad acordada o decretada por el Poder Ejecutivo". La duda que surge es sobre si el incremento de la pensión ha de practicarse proporcionalmente al tiempo servido por el pensionado, o si ha de acreditárseles a todas las pensiones el monto del incremento del salario, haciendo abstracción de los años de servicio.

Sobre este aspecto de la proporcionalidad en el monto de los aumentos de las pensiones, ya esta Procuraduría General se pronunció mediante el dictamen C-225-83 (23) de fecha 13 de julio del año próximo pasado, del cual -para su debida información- le adjunto fotocopia.

 No obstante, y pese a lo dicho en tal dictamen, resulta necesario hacer la aclaración de que -como usted bien lo indica- tal proporcionalidad no es legalmente aplicable al caso de las pensiones de Guardias Civiles, porque éstas se otorgan a sus herederos si el servidor fallece, o a éste si resulta inhabilitado para el trabajo (en ambos casos si el suceso es como consecuencia del desempeño de sus funciones); teniendo este tipo de pensiones la particularidad de que el monto del derecho es igual al sueldo devengado en el mes inmediato anterior al percance, y no tiene, en absoluto, relación alguna con el tiempo durante el cual se ha prestado el servicio. Por tal razón, estas pensiones no están, ni pueden estarlo, sujetas a la analizada proporcionalidad.

3.- Para el otorgamiento de una Pensión de Hacienda, el tiempo laborado para la empresa Líneas Aéreas Costarricenses S.A. únicamente podría ser tomado en cuenta (como tiempo apto para ser considerado a tales efectos), en el evento de que el empleado de esa empresa hubiera cotizado para el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, en aplicación de lo que al efecto dispone el artículo 4º de la ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943, en su párrafo segundo. De no existir es cotización -que la ley admite en forma excepcional- no hay posibilidad legal de computar ese tiempo, pues L.A.C.S.A. no es ni dependencia ni institución del Estado, que es lo que prescribe la norma general que contempla el parágrafo primero del citado artículo 4º, como "años trabajados" que resultan admisibles para generar derechos jubilatorios en este régimen.

4.- La reforma que le introdujo la ley Nº 6914 de 28 de noviembre de 1983 al artículo 13 de la Ley de Pensiones de Hacienda, sin duda fue sustancial. Como ejemplo de ello tenemos el caso de los ex diputados, cuyas pensiones se deben incrementar anualmente en un 30% hasta equipararse a la remuneración total que reciben los diputados activos, con el agravante de que en este caso se elimina expresamente la proporcionalidad, y los señores ex diputados tienen el derecho a la referida equiparación por el hecho de haber servido a la Administración Pública por más de 10 años (diez años y un día es suficiente), sin que sea preciso que hayan completado siquiera un período constitucional de cuatro años como legisladores. Sin embargo -y antes de dar respuesta concreta a su planteamiento- resulta indispensable consignar que tanto para los ex diputados como para los ex miembros de los Supremos Poderes, este artículo 13 es claro en el sentido de que los 10 años de servicios que exige, necesariamente han de haber sido servidos a la Administración Pública, por ser ésta una disposición taxativa y específica contenida en la ley que más recientemente reformó a la que regula el Régimen de Pensiones de Hacienda. Ello significa que para los ex diputados y los ex miembros de los Supremos Poderes está legalmente vedada la posibilidad de hacer valer el tiempo cotizado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja, desde puestos que no pertenezcan a la Administración Pública.

 Hecha la anterior manifestación, pasamos a referirnos concretamente al aspecto legal planteado por usted bajo el numeral  4: la citada ley Nº 6914 vino a modificar la tradicional redacción inicial del artículo 13 de la ley Nº 148 de cita (que sólo mencionaba a los servidores de la Asamblea Legislativa y de la Contraloría General de la República) dándole el siguiente texto: "Los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y de la Contraloría General de la República, *y los que presten sus servicios en dependencias e instituciones del Estado, que tengan derecho a acogerse a los beneficios de la presente ley*, podrán pedir su jubilación, con derecho a recibir una pensión igual al sueldo promedio devengado *en la institución* al momento de jubilarse, siempre que hayan servido más de treinta años y tengan más de cincuenta años de edad.- Cuando hayan servido menos de treinta años pero más de diez, la pensión será proporcional al número de años servidos... ( los subrayados son los nuevos conceptos incluidos en el párrafo primero del artículo).

Cuando no había sido reformado el numeral que se examina, ante consulta en el sentido de si los servidores de la Asamblea Legislativa podían retirarse cuando tuvieran más de diez años de servicios, esta Procuraduría General emitió el dictamen C-271-82 (52) de fecha 19 de octubre de 1982, del cual le acompaño una copia fotostática. Sin embargo en la actualidad, con los nuevos conceptos que -según se consignó fueron incluidos en el texto del artículo 13, resulta ineluctable llegar a la conclusión de que el párrafo del artículo 1º que exigía 25 años de servicios para poder optar por una Pensión de Hacienda quedó sin efecto, y que la ley Nº 6914 de 28 de noviembre de 1983 vino a generalizar la posibilidad de solicitar pensión después de diez años de servicio. Eso sí, debe señalarse con énfasis, ante esta nueva situación, que en estos casos existen dos condiciones absolutamente indispensables: a): que el monto de la pensión resulta proporcional, cuando aquélla se obtenga antes de cumplir 30 años antes de servicios (con las apuntadas consecuencias de la proporcionalidad); y b) que el gestionante ha de haber cumplido –en todos los casos- 50 años de edad (salvo, naturalmente, las situaciones de excepción contempladas por el artículo 2º ibídem, referentes a vejez e incapacidad).

 Como en este aspecto disentimos de la opinión por usted expuesta, consideramos del caso manifestarle que no es que admitamos como buena o recomendable la disposición tomada al efecto por los señores legisladores; por el contrario, nos parece que riñe con los principios rectores de un buen sistema jubilatorio el hecho de que a quienes comprenda éste tengan la posibilidad de retirarse con sólo diez años de servicios; y aunque insistimos en que siempre queda como hito regulador el requisito imprescindible de los 50 años de edad, es lo cierto que no es de ninguna manera recomendable generalizar una medida como la que se comenta. Pero, desgraciadamente, la ley en este caso es absolutamente clara, de data más reciente y de orden público, por lo que no admite ninguna interpretación diferente a la consignada supra.

En relación con la edad para pensionarse, viene al caso transcribir el párrafo final de nuestro dictamen Nº C-076-82 (14) de 22 de abril de 1982, el cual señala: "...En consecuencia, y evacuando concretamente su consulta, hemos de manifestarle que no existe posibilidad legal para -dentro de los postulados de la ley de Pensiones de Hacienda- obtener el derecho a pensión antes de haber cumplido cincuenta años de edad, salvo en el caso especial, ya señalado, de quienes padezcan de enfermedad permanente e incurable que les impida continuar desempeñando sus labores.

 Cabe finalmente en cuanto a este párrafo de su planteamiento -indicarle que en Derecho Administrativo el vocablo "institución" es comprensivo tanto de los organismos componentes de los Poderes del Estado, como de los descentralizados. En este aspecto es congruente la reforma introducida al artículo 13 con la que sufrió el inciso b) del artículo 1º, ambos por conducto de la ley Nº 6914 de cita.

5.- En el quinto de los aspectos consultados, plantea usted una cuestión que en realidad no es estrictamente jurídica, por lo que no es posible hallar respuesta concreta para ella en ninguna norma legal ni en la doctrina. Por tal razón su respuesta ha de obedecer más bien a la conclusión a que se puede llegar ponderando para ello factores de equidad.

En lo atinente a solicitudes de pensión, este Despacho se ha pronunciado en el sentido de que se debe reconocer el derecho -con efecto retroactivo- a partir del momento en que el gestionante presentó, completo, el total de los documentos que demuestran su derecho a ser beneficiario de una pensión. En el caso de que quien fallece fuere un servidor público que potencialmente podría ser acreedor a una pensión, pero que aún no la había solicitado, considera esta Procuraduría General que el criterio que debe informar la respuesta es el mismo ya expuesto, sea, que la pensión ha de girársele a la viuda (o a los otros herederos) desde el momento en que éstos o aquélla completen la totalidad de los documentos que se exijan, necesarios para demostrar su derecho a percibir la pensión del causante.

 El Departamento a su digno cargo considera que, por tratarse de un aspecto de seguridad social, procede otorgar el beneficio desde la muerte del servidor, toda vez que la pensión viene a sustituir el ingreso salarial que el causante aportaba al hogar; sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los casos de defunción de un servidor público, sus prestaciones legales se giran al Juzgado de Trabajo de turno, y que su retiro por parte de los causahabientes es un trámite judicial sencillo y relativamente rápido, así como que el causante -para ser acreedor a pensión- necesariamente debía tener más de diez años de servicios, de acuerdo con el inciso a) del artículo 5º de la Ley de Pensiones de Hacienda, lo cual lo hace acreedor a los ocho años de cesantía que establece el Código de Trabajo. Quiere ello decir que, en la realidad, el monto de la cesantía viene a compensar los meses que puedan tardar los herederos en conseguir la documentación que acreditará su derecho a percibir la pensión proveniente del causante. 

En los casos en que fallezca una persona que ya está recibiendo pensión -por tratarse en la especie de un derecho ya consolidado- es lógico que no haya solución de continuidad en el pago de la misma debiéndose girar al o los herederos desde la fecha del deceso, como indica usted que lo ha venido haciendo esa Dependencia.

 En cuanto a la posible aplicación de los artículos 869 y 870 del Código Civil a este aspecto, ya hubo de nuestra parte un pronunciamiento en que se analiza el asunto y se manifiesta su improcedencia. Por tal razón le adjunto fotocopia del dictamen C-2-80 (1) de fecha 3 de enero de 1980.

6.- Sobre la posibilidad de transformar una pensión del Régimen del Magisterio en una del Régimen de Hacienda y, en general, sobre la factibilidad de cambiar de un régimen de pensiones a otro, es indispensable hacer las siguientes consideraciones: quien tiene derecho potencial para pensionarse en dos regímenes, dentro de cuyos presupuestos se halla, y elige uno de ellos (pues no estamos en la hipótesis de un caso en el que se tenga derecho a doble pensión), mantiene latente la capacidad jurídica de optar por el otro, si por circunstancias sobrevinientes éste le resulta luego más beneficioso. Y con beneficioso no queremos hacer referencia concreta al monto en colones de la pensión, pues podría eventualmente haber otros beneficios no necesariamente monetarios (al menos en forma directa o inmediata), que pudieran inclinar al pensionado a cambiar de régimen jubilatorio. De ahí que esta Procuraduría General considera que -por no existir norma prohibitiva al respecto y por tratarse en la especie de un derecho potencial inmanente al que no se ha renunciado- quien goza de pensión en un determinado régimen puede válidamente trasladarse a otro, dentro de cuyos presupuestos de hecho y de Derecho se halle, siempre que, obviamente, cumpla con las obligaciones documentales y pecuniarias a que tal traslado puede obligarlo. Sin embargo, consideramos que esa facultad no puede quedar abierta, ejercitándose cuantas veces "le convenga" al pensionado; por ello, es criterio de este Despacho que la renuncia a "x" régimen de pensiones, para trasladarse a otro, le veda la posibilidad al renunciante -pues en este caso sí hay renuncia- de volver a él; lo cual significa que es posible trasladarse de un sistema jubilatorio a otro, pero por una vez, únicamente.

Como la anterior forma de resolver el asunto no se encuentra establecido expresamente en ninguna ley, ni había sido nunca objeto de un dictamen concreto de esta Procuraduría General, no podría afirmarse que el Departamento Nacional de Pensiones resolviera el caso del señor xxxx contra legem o desconociendo los términos de un dictamen vinculante. De allí que aunque ahora sí debe resolver favorablemente su gestión de traslado de régimen, es lo cierto que al señor xxxx no es posible reconocerle, en vía administrativa, sumas eventualmente dejadas de percibir por él, pues tales desembolsos carecerían de causa jurídica.

7.- En relación con los pluses salariales que traen aparejados tanto la "prohibición para el ejercicio profesional" como el régimen de "dedicación exclusiva", resulta indispensable señalar, en primer término, que tales figuras jurídicas difieren sustancialmente, tanto en su origen como en sus características. Y ello es así, por cuanto la primera es el resultado de una prohibición establecida en la ley y, por lo tanto, obligatoria; la segunda, en cambio, es de índole contractual y facultativa. No obstante, ambas figuras coinciden en que, mediante ellas, se concede a los servidores a quienes alcanzan una compensación, consistente en un porcentaje sobre sus salarios, la cual constituye una especie de indemnización por la restricción que significa el no poder ejercer, en forma liberal, la profesión que el servidor tiene.

 Siendo ello así -y analizando el caso en su justa dimensión- lo que procedería, desde el punto de vista lógico, es que al pensionarse el servidor que recibe tal compensación, el monto de ésta debería eliminarse de su salario para efectos del cálculo de la pensión, pues es obvio que, una vez pensionado, desaparece tanto la "prohibición" como la "dedicación exclusiva", pues ambas figuras tienen como elemento fundamental e indispensable el desempeño de un cargo público. Por ello, al transformarse el servidor activo en pensionado, la restricción para el libre ejercicio de su profesión desaparece, por lo que -a partir de tal momento- carece de sustento lógico seguirle indemnizando una restricción que ya no existe.

Tal es el planteamiento teórico del asunto. Sin embargo, en la práctica, no hay varias sentencias de Casación que reconocen el derecho de los pensionados para seguir recibiendo el porcentaje salarial proveniente de la "prohibición", razón por la cual -en cuanto a ésta- es preciso manifestar que los servidores activos a quienes afecta, tienen jurisdiccionalmente reconocido el derecho para que se les incluya dicho porcentaje en su pensión; y tratándose en la especie de una parte de su sueldo (es decir, de un componente de su salario), la pensión debe necesariamente ser reajustada cuando el porcentaje de prohibición se aumente, ya que tal aumento está elevando la remuneración del cargo respectivo (doctrina del inciso ch) del artículo 1º de la ley de Pensiones de Hacienda).

 Pero a juicio de esta Procuraduría General no sucede igual con la dedicación exclusiva, porque al ser ésta una fórmula jurídica consensual, absolutamente facultativa para el profesional y carente de jurisprudencia que señale que su monto debe ser incluido en la pensión, es evidente que carece de los elementos jurídicos que obligan al reconocimiento de la "prohibición" dentro del monto jubilatorio. Por tales razones resulta insoslayable llegar a la conclusión de que -mientras no venga una eventual sentencia de Casación que resuelva lo contrario- el porcentaje salarial que reciben los servidores activos por concepto de "dedicación exclusiva", no debe tomarse en cuenta para efectos de calcular la pensión, pues las obligaciones contractuales provenientes de tal exclusividad, quedan del todo insubsistentes al cesar la relación activa de servicio del profesional con el órgano, dependencia o ente público con el cual laboraba.

En el supuesto por usted planteado -de que se hayan otorgado pensiones en las cuales se ha incluido la suma que el servidor recibía por concepto de "dedicación exclusiva" -como tal otorgamiento lo ha sido mediante resolución de ese Ministerio, la cual configura un acto administrativo declarativo de derechos, legalmente ha de acudirse a un proceso de lesividad para demandar la anulación del referido acto, de acuerdo con lo que al efecto dispone la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 35.

Atentamente,

Fernando Albertazzi H.

PROCURADOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FAH/mbb

cc: Departamento Nacional de Pensiones

Anexo: Lo indicado