C - 168 - 90

9 de octubre de 1990

Señora

Mabel Nieto de Aguilar

Presidente Ejecutiva

Instituto Mixto de Ayuda Social

Presente

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PE:525-90 de 21 de agosto de 1990, y doy respuesta a su estimable consulta de la siguiente forma:

PROBLEMA PLANTEADO

Se solicita el criterio de esta Procuraduría respecto de la interpretación del artículo 70 de la Ley Nº 7083 de 25 de agosto de 1987; de la Ley Nº 7154 de 7 de agosto de 1990 y de la Ley Nº 7151 de 10 de agosto de 1990.

En el criterio legal que se acompaña se especifica que la duda que surge en la interpretación de esa normativa, es si los abogados de la Institución pueden cobrar los honorarios de notario por las cartulaciones que realicen.

DISTINCION ENTRE LAS FUNCIONES DE ABOGADO Y DE NOTARIO

Mediante Decreto Ejecutivo Nº 17016-J de  7 de mayo de 1986, se promulga lo que comúnmente se denomina como Tabla de Honorarios, indicándose en el artículo 1º lo siguiente:

"Artículo 1º.- Las labores que preste el profesional en Derecho como abogado y como notario, son independientes y deben retribuirse por separado. Cuando un abogado que además es notario preste sus servicios por una retribución fija, se entenderá que dicho estipendio cubre únicamente sus labores como abogado y no sus labores como notario, aspecto sobre el cual el profesional tendrá derecho y obligación de cobrar por separado sus servicios y actuaciones como notario."

Dicho numeral es sumamente claro al expresar que las labores del abogado y del notario son independientes.

Existen reiterados pronunciamientos de esta Procuraduría (ver entre otros C-076-87, C-164-87, C-022-87, C-106-87), en los que se hace claramente esta distinción.

En esta última consulta citada se indica lo siguiente en torno al artículo 1º transcrito anteriormente:

"De la norma jurídica transcrita queda claramente establecida la independencia absoluta entre la labor que preste el abogado respecto de la del notario, toda vez que en forma expresa advierte tal independencia al punto de estipular una retribución por separado para tales labores. A mayor abundamiento la referida independencia queda reafirmada por lo dispuesto en los artículos 2º párrafo 1º, 6º párrafo 3º y 49 del Decreto en comentario, toda vez que sólo el abogado y no el notario pueden estar a sueldo o retribución fijos."

Contrario a este criterio, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución Nº 88 de las 9:40 horas del 16 de agosto de 1989, resolviendo un conflicto de competencia, indicó:

"Esta Sala sostiene una vez más el criterio de que no puede ni debe distinguirse entre la labor profesional del abogado y del notario cuando como en el presente caso se despliega en el tiempo y en el espacio por las mismas personas sujetas a una sola relación pública de servicios; prestación que se realiza para un mismo patrono y por la cual perciben salario y honorarios de abogado y de notario, y ratifica la jurisprudencia existente, de que en el caso del abogado y notario empleado, vinculado con el patrono por una relación de trabajo, como es el caso de los actores, la vía pertinente para discutir las controversias originadas en tal prestación de servicios, es la de trabajo."

Partiendo entonces, de que en nuestros Tribunales se ha admitido la posibilidad de que un abogado ejerza funciones notariales dentro de una institución, se analizará la forma de pago de las funciones notariales.

EN CUANTO AL PAGO DE HONORARIOS NOTARIALES

El artículo 49 del Decreto Ejecutivo Nº17016-J de 7 de mayo de 1986 señala que es prohibido al notario celebrar convenios por los cuales resultare estar a sueldo o retribución fijos por sus actuaciones, salvo que se tratare de la Notaría del Estado o de lo permitido en el artículo 3º, que es el caso de las asociaciones profesionales.

Sobre este extremo, ya está Procuraduría ha indicado, mediante dictamen C-164-87 de 31 de agosto de 1987, que "...En efecto, la doctrina es conteste en que el Notario es un funcionario público por la índole de su función, pero no lo es en virtud de formar parte de los cuadros de la Administración Pública (por lo menos dentro del sistema de Notariado Latino. Véase: Oscar Salas. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá. San José, Editorial Costa Rica, 1973. Pàgina 60. También: José Ma. Mustapich. Tratado Teórico de Derecho Notarial. Tomo II, Buenos Aires, Ediar Editores, 1955, Página 63).

Como corolario de lo anterior, es que la función notarial no debe, ni puede, ser retribuida mediante un salario, que es lo usual dentro de la función pública, es decir, para los funcionarios como dependientes directos de la Administración Pública (por supuesto es un caso calificado de excepción la Notaría del Estado, que no es menester analizar aquí).

Lo anterior encuentra apoyo en la intención del legislador, cuando dispuso derogar el artículo 99 de la Ley Orgánica de Notariado (Ley Nº 39 del 5 de enero de 1943 y sus reformas), por la Nº 6595 de 6 de agosto de 1981. En el mencionado artículo sí existía facultad de sujetarse a un sueldo en la función notarial.

Así también lo dispone el Decreto supra mencionado (artículo 49) y que derogó a su homólogo precedente (Decreto Nº 13560-J del 28 de abril de 1982, cuyo artículo 43 permitía al Notario ser remunerado mediante un sueldo fijo).

Por tales razones es que consideramos que el Notario no puede ser remunerado mediante un sueldo fijo, terminología que fue mal empleada en el dictamen de referencia, pero que en definitiva no afectó la resolución del asunto. Pues, en efecto, el Notario debe ser retribuido conforme al principio de que todo compareciente es un requirente y a todos ellos afecta la obligación de cubrir el honorario correspondiente (Véase: Rufino Larraud. Curso de Derecho Notarial. Ediciones Depalma, 1966, Página 687)."

Queda claro entonces, que los notarios no pueden ser contratados por un salario fijo, sino que se debe cubrir el monto de sus servicios profesionales de conformidad con la normativa que existe.

Con el objeto de determinar la forma de remuneración de los notarios, en términos generales, la primera distinción que se debe realizar es entre los funcionarios que se encuentren acogidos al régimen de dedicación exclusiva y los que no se acogieron a tal régimen.

En cuanto a los abogados acogidos al régimen de dedicación exclusiva hay que tener presente lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, de acuerdo con el cual los funcionarios y empleados de las instituciones autónomas, que devengen porcentajes de su salario o sumas de otra índole como indemnización por el no ejercicio particular o privado de su profesión, no tendrán derecho a percibir honorarios por lo servicios profesionales que brinden en el ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con la normativa anteriormente citada, tenemos entonces que un abogado acogido al régimen de dedicación exclusiva no podría cobrar honorarios por las labores desempeñadas, aunque éstas fueran de notariado.

Procede ahora analizar la posibilidad de que los abogados de planta de la institución, no acogidos a un régimen de dedicación exclusiva, puedan cobrar honorarios de notario, tanto a la institución para la cual laboran como a los terceros.

En el Decreto Ejecutivo Nº14935-J de 20 de octubre de 1983, modificado mediante Decreto Ejecutivo Nº 15371-J de 10 de abril de 1984, se indica:

"Artículo 3º.- Las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias, cuando se refieren a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción el Registro Público conforme con la ley o para efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto a negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública, deberán ser otorgados ante la notaría del Estado, siempre que los actos o contratos a que ellas se refieran sean de un monto superior a ¢5.000.000.00 (cinco millones de colones), con las siguientes excepciones, las que no se otorgarán ante la referida notaría:

a) Escrituras referentes a créditos que constituyan actividad ordinaria de las instituciones mencionadas, y

b) Las escrituras de compraventa, hipotecas, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de los entes públicos y de las empresas públicas y sus subsidiarias.

Es entendido que los notarios que confeccionen las escrituras de las instituciones antes mencionadas, no cobrarán honorarios, en ningún caso a éstas y así lo harán constar en los respectivos documentos. Asimismo, para las escrituras que deban formalizarse ante la notaría del Estado, la institución interesada deberá remitir el expediente respectivo con un borrador o proyecto de escritura del acto o contrato."

Antes de iniciar el comentario de esta norma, debe hacerse la observación de que el artículo 23 de la Ley Nº 6890 de 14 de setiembre de 1983, en su párrafo final "...Declara actividad ordinaria del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) la construcción de vivienda y la adquisición de bienes y servicios para ese fin, con el objeto de solucionar problemas habitacionales de la clase marginada del país."

Ahora bien, si nos encontramos frente a los supuestos de que la escritura pueda formalizarse en el IMAS y no en la Notaría del Estado, entonces los notarios que formalicen tales documentos no pueden cobrarle a la Institución la parte que le correspondería, según lo indicado en el numeral anteriormente citado.

Por lo tanto, será únicamente el tercero quien debe cubrirles a los notarios la parte que les corresponde.

Todo lo anteriormente expuesto es en términos generales. A continuación, se analizará la situación de los notarios del IMAS en relación con el artículo 70 de la Ley 7083 y el artículo 6º de la Ley Nº 7151, que son las que contienen excepciones relacionadas, en lo que nos interesa, con el cobro de honorarios notariales.

Nótese que la Ley Nº 7154 de 24 de julio de 1990 no se hace ninguna salvedad en ese sentido.

ANALISIS DEL ARTÍCULO 70 DE LA LEY 7083 Y EL ARTICULO 6º DE LA LEY 7154.

El artículo 70 de la Ley 7083 (Ley de Modificación al Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, para el ejercicio fiscal de 1987) señala:

"Autorizase al Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) para que segregue y traspase sus terrenos, a título gratuito u oneroso, según acuerde la Junta Directiva, en cada caso, a las personas que los ocupen como beneficiarios de proyectos de vivienda promovidos por la institución ... Igualmente, autorizase al Instituto Mixto de Ayuda Social para que pase sus terrenos, a título gratuito u oneroso, a entidades públicas autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, para el desarrollo de proyectos de vivienda dentro de dicho sistema.

Las segregaciones, traspasos y garantías originadas en esta disposición no requerirán de ningún tipo de permiso o visado municipal, y estarán exentas del pago de honorarios notariales, derechos de registro y toda clase de timbres".

Mediante Ley Nº 7151 de 24 de julio de 1990, en lo que nos interesa, indica en sus artículos 1º y 6º lo siguiente:

"Artículo 1º.- Autorizase al Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) para que segregue y traspase sus terrenos a las personas que los ocupen por ser adjudicatarios de viviendas promovidas por esta institución..."

"Artículo 6º.- Las segregaciones y traspasos originados en esta no requerirán de visado municipal, y estarán exentos de cualquier permiso de urbanización y construcción, de cualquier directriz y timbres de catastro de plano.

También estarán exentos del pago de todo tipo de impuestos, directos o indirectos, nacionales o municipales, presentes o futuros, incluidos las especies fiscales, los timbres, los derechos de registro, el papel sellado y los impuestos de traspasos de bienes inmuebles. Igualmente estarán exentos del pago de honorarios notariales.

En caso de inopia de notarios que efectúen los trámites en las condiciones señaladas, se les reconocerá el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios correspondientes."

Hay que analizar ahora, si la situación de los honorarios de los notarios que hemos venido exponiendo hasta el momento, varía o no por la aplicación de las citadas normas.

La norma primeramente citada, sea el numeral 70, indica en lo que nos interesa, que las segregaciones, traspasos y garantías originadas en esta disposición estarán exentas del pago de honorarios notariales.

En el criterio legal que nos fuera remitido, se nos indica que la interpretación que debe dársele a la norma es que, quien está exento del pago de los honorarios notariales es la propia Institución, sea, el IMAS, pero que el tercero debe cubrir la parte correspondiente, fundamentándose, básicamente, en que de conformidad con el Decreto Ejecutivo Nº 17016-J (Honorarios de Abogados y Notarios Públicos), ellos están en la obligación de realizarle el cobro al tercero, y si no lo hicieran, de conformidad con la Ley Orgánica de Notariado, podrían ser sancionados.

Asimismo, indican que podría perfectamente, la citada norma ser declarada inconstitucional por ser una atípica contenida en un presupuesto.

En relación con este último punto debemos indicar, que de conformidad con el artículo 10 de nuestra Constitución Política, corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público. Por lo tanto, dicha Sala es la única que tiene competencia para declarar inconstitucional una norma y por lo tanto para que ésta se pueda desaplicar.

En cuanto a la interpretación de las normas en cuestión, tenemos que el artículo 10 del Código Civil dispone:

"Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas."

Sobre este tema, el tratadista nacional, Alberto Brenes Córdoba, expone:

"Como auxiliar de la interpretación doctrinal existe un arte -la hermenéutica legal- que suministra ciertas reglas por cuyo medio se puede llegar a conocer más o menos lo que se llama la mente o espíritu de la ley, o sea, la intención del legislador.

Hay que decir que cuando el sentido de la ley no es dudoso sino que resulta comprensible, sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla, a título de interpretación, porque los jueces carecen de esa facultad, aunque se trate de una disposición inconveniente y aún injusta o demasiado severa, pues así y todo, tiene que ser aplicada por su sola calidad de precepto dictado por el legislador; idea esta que los antiguos condensaron en la fórmula "aunque la ley sea dura, siempre es ley." Dura lex, sed lex.

...De otro lado, preciso es interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional, en la que mejor corresponda al bien de la sociedad, a las necesidades y conveniencias del pueblo para quien se legisla, porque tal ha debido ser el propósito tenido en mente al dictarlas." (ALBERTO BRENES CORDOBA, Tratado de las Personas, Páginas 42-43).

En el caso de las normas que nos ocupa, consideramos que la redacción de las mismas en muy clara en el sentido de que las segregaciones, traspasos y garantías originados en la aplicación de la Ley 7083, y las segregaciones y traspasos originados en la aplicación de la Ley 7151, se encuentran exentos del pago de honorarios notariales, y por lo tanto, dicha exención cubre no sólo a la propia Institución, que ya de por sí en virtud de la normativa anteriormente expuesta se encontraba exonerada, sino que también cubre al tercero.

Y aún en el evento de que consideráramos necesario entrar a interpretarlas, si el IMAS ya de por sí, en virtud de lo anteriormente expuesto, se encontraba exento del pago de tales honorarios, lo que se pretendió a través de las citadas disposiciones, fue exonerar a los terceros de tales pagos, en virtud de un interés social.

Dichas normas vinieron a establecer una excepción, talvez no acorde con los principios contenidos en el Decreto de Honorarios, pero que se debe cumplir por el rango que tiene la misma, sin que eventualmente los notarios que realicen tales cartulaciones puedan ser sancionados, puesto que existe una ley que los obliga a no cobrar. (Ver en tal sentido lo dispuesto por el artículo 2º del Código Civil, en relación con el artículo 6º de la Ley General de la Administración Pública, en lo que hace a la prevalencia de las disposiciones legales.)

Por todo lo anteriormente expuesto, es que consideramos que las segregaciones, traspasos y garantías derivados de la aplicación del artículo 70 de la Ley 7083 y las segregaciones y traspasos derivados de la aplicación de la Ley 7151 se encuentran exentos del pago de honorarios notariales.

En este último cuerpo normativo, se indica que en caso de inopia de notarios que efectúen los trámites en las condiciones señaladas, sea exento del pago, se les reconocerá el cincuenta por ciento de los honorarios correspondientes.

Ahora bien, en el criterio legal que nos fuera remitido se nos indica la posibilidad de que, en el evento de que ninguno de los notarios de la Institución desee cartular en esas condiciones, puedan ser contratados como notarios externos, y habiendo sido declarada la inopia cobrar el cincuenta por ciento correspondiente.

Dicha posibilidad se estudiará en el punto siguiente.

ANTECEDENTES DE LA CONTRALORIA SOBRE LA CONTRATACION DE NOTARIOS

La Contraloría General de la República, ha emitido diversos pronunciamientos en los que se ha indicado la prohibición que existe de contratar como notarios externos a los abogados de planta de una institución, y en particular los oficios que tenemos a mano, se refieren al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU).

Me permitiré transcribir algunos párrafos de esos oficios con el fin de aclarar si en el evento de que existiera inopia de abogados de planta que realicen las escrituras sin cobrar honorarios, si esos mismos abogados podrían ser contratados como notarios externos.

"...mediante el cual solicita a esta Contraloría General, autorizar la contratación directa, por dos meses, para que los "abogados de planta" puedan efectuar actos notariales, me permito manifestarle que, como quedó claramente expuesto en nuestro anterior oficio..., los funcionarios de este instituto (como son los abogados de planta), por regla de principio, se encuentran inhibidos para realizar contratos administrativos con esa Entidad en condición de contratistas, sin que el ordenamiento jurídico mismo prevea la posibilidad de que este Despacho pueda autorizar la inobservancia de dicho régimen legal..." (Oficio Nº 002417 suscrito por el Lic. José Gerardo Riba Bazo).

"Aclaramos, no obstante, que esta autorización se refiere a la contratación de los servicios de notariado externo que ese Instituto requiere, la cual deberá realizarse, - sin excepción- con profesionales totalmente ajenos a esa entidad, esto es, que no tengan con la misma ninguna relación de subordinación jurídico laboral." (Oficio Nº 0168-88 suscrito por el Lic. José Gerardo Riba Bazo, el cual fue confirmado por el Lic. Elías Soley Soler, Contralor, mediante oficio de 5 de junio de 1989).

En este mismo sentido, mediante un oficio extenso firmado por el señor José E. Ugalde Marín, como Director del Departamento de Licitaciones, Nº 575 de 17 de enero de 1989, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

"En el aparte que nos interesa, nuestro ordenamiento jurídico, a través de los artículos 107, inciso d), de la Ley General de la Administración Financiera de la República y 252, inciso i), del Reglamento de Contratación Administrativa, y con fundamento en los más sólidos principios de sana administración (en punto a la moralidad, esencialmente) que deben prevalecer en la materia que nos ocupa, ha establecido una serie de restricciones legítimas de carácter subjetivo a la libre concurrencia, que tienden a impedir, en términos categóricos, a todos los empleados, funcionarios o agentes, celebrar contratos administrativos (como contratistas) o participar en los trámites previos a su celebración, ya sea de manera directa o indirecta, respecto de negocios de la propia institución en la que sirven...

A partir del marco descrito supra (y a mayor abundamiento pueden verse los oficio 5102 y 7546 de 22 de mayo de 1987 y 1 de julio de 1988, respectivamente, de esta Contraloría General) para este Despacho es claro que, en primera instancia, los abogados que presten sus servicios a esa Entidad a través de una relación administrativo laboral (abogados "internos") no pueden, bajo ninguna circunstancia, realizar labores profesionales como notarios "externos" al amparo de un contrato administrativo (en sentido estricto), independientemente de si se trata de la atención de necesidades ocasionales o permanentes.

..., en el sentido de que los abogados vinculados a ese Instituto por una relación administrativo-laboral, y por tanto funcionarios del mismo, se encuentran absolutamente inhibidos para prestar sus servicios como "notarios externos" (por vía de contratación administrativa stricto sensu).

Por lo tanto, los abogados del IMAS no podrían ser contratados como notarios externos.

CONCLUSION

Por todo lo anteriormente expuesto, es que consideramos que las segregaciones, traspasos y garantías derivados de la aplicación del artículo 70 de la Ley Nº 7083 y las segregaciones y traspasos derivados de la aplicación de la Ley 7151 se encuentran exentas del pago de honorarios notariales.

Se reconsidera de oficio el dictamen C-164-87 de 31 de agosto de 1987 únicamente en el tanto que indica que la labor del notario en una Institución debe ser cubierta por la Institución y el tercero.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA ADJUNTA