C - 172 - 90

16 de octubre de 1990

 

Señor

Ing. Miguel A. Murillo M.

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

Presente

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio GG-351-90 de 6 de agosto del año en curso, y doy respuesta a su estimable consulta de la siguiente forma:

PROBLEMA PLANTEADO

La Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda, mediante acuerdo Nº 1 de la sesión número 44-90 de 7 de junio del año en curso, aprobó el reglamento que rige el procedimiento para la adopción de acuerdos, confección de actas y tramitación de documentos por parte de dicho órgano.

Mediante acuerdo Nº 1 de la sesión Nº 52-90 de 5 de julio del año en curso, la Junta Directiva acordó consultar a esta Dependencia el procedimiento a seguir en cuanto a la entrega de documentos que usualmente solicitan personas ajenas al Banco y que han sido previamente declarados confidenciales por la Junta Directiva.

Concretamente, desean saber si el artículo 8 del citado Reglamento, en especial el párrafo segundo, podría ser tildado de ilegal o de inconstitucional, sobre todo por declarar confidenciales los acuerdos y actas de la Junta Directiva en que se conocen los documentos que fueron declarados confidenciales. Para lograr una mayor claridad en la consulta, primero se hará un análisis general sobre la confidencialidad de los documentos, para posteriormente analizar el caso concreto.

NORMATIVA APLICABLE SOBRE LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS DOCUMENTOS

Relacionado con este punto, nuestra Constitución Política contiene tres disposiciones, los numerales 24, 27 y 30, en los cuales se indica:

"Artículo 24.- Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley fijará los casos en que los tribunales de justicia podrán ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados, cuando ello sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente la ley fijará los casos en que los funcionarios competentes podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos, como medida indispensable parafines fiscales.

La correspondencia que fuere sustraída, de cualquier clase que sea, no producirá efecto legal."

"Artículo 27.- Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho de obtener pronta resolución."

"Artículo 30.- Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado."

Tenemos entonces, que de conformidad con el artículo 24, en lo que nos interesa, son inviolables los documentos privados . Por su parte, los artículos 27 y 30 garantizan la libertad de petición y el derecho a obtener pronta respuesta y el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Se establece como excepción a esta última disposición los secretos de Estado.

A continuación, se transcribirá parcialmente la consulta C-126-87 de 17 de junio de 1987 suscrita por el Lic. Román Solís Zelaya, que enfoca este mismo tema:

"Entonces, se puede decir hasta aquí que, por documento confidencial se entiende a los documentos privados y aquellos públicos catalogados como secretos de Estado.

Es importante citar el artículo 732 del Código Civil, pues viene a definir lo que se entiende por documento público.

Reza al efecto:

 

"Artículo 732.- Son documentos públicos todos aquellos que han sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones.

Las fotocopias de los documentos originales tendrán el carácter que este artículo establece, si el funcionario correspondiente de la oficina que las autoriza certifica en ellas la razón de que son copias fieles de los originales, y cancela con el sello de la oficina, las especies fiscales de ley."

 

Nuestra Ley General de la Administración Pública, establece una publicidad "limitada" de los documentos parte de un expediente administrativo, en el inciso 1º del artículo 272:

"Artículo 272.- 1. Las partes y sus representantes, y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como pedir certificación de la misma, con las salvedades que indica el artículo siguiente".

 

Y en efecto, el inciso 1º del artículo siguiente, en lo que nos interesa, determina los supuestos de confidencialidad de los documentos que en principio resultaban públicos:

 

"Artículo 273.- 1. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente." Documentos confidenciales son en consecuencia: los documentos privados; aquellos documentos públicos que puedan comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, cuando confieran un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros...".

 

Al respecto don Eduardo Ortíz Ortíz, en las Actas de la Asamblea Legislativa (Acta Nº106), explica los alcances de este artículo:

 

"En realidad la norma constitucional ha sido más o menos interpretada por los tribunales penales por juicios de amparo en el sentido de que hay ciertas piezas confidenciales en el expediente.

En los trámites de obtención de contratos industriales, la ley exige presentar un informe con todo el detalle técnico y financiero del proyecto industrial que se plantea. Naturalmente que si el opositor que es el actual o potencial competidor conociera eso adquiriría un elemento de juicio importante para liquidar al competidor en el futuro. Esas piezas son confidenciales. Además sería hasta cierto punto una forma de darle al competidor una ventaja para competir deslealmente poniendo en conocimiento de él datos que son secretos. En toda contabilidad y toda organización de una empresa son secretos..."

"Por otra parte hay otros que son secretos de Estado y otras en que finalmente resultan por su propia naturaleza imposible".

 

2.- Fundamento Doctrinal:

 

En doctrina se ha establecido como regla general la publicidad de las piezas, documentos y actos de carácter oficial o de interés público, en tanto que la reserva de tales viene a constituir la excepción.

Es imperioso citar a Hildegard Rondón de Sanso, que en lo que interesa, elabora una diferencia entre lo que debe entenderse por publicidad relativa y por publicidad absoluta:

 

"El principio de publicidad en realidad alude a dos ámbitos distintos: al de las partes y al de la colectividad. En el primero dado su carácter restringido, puede hablarse de "publicidad relativa" o inter partes y está constituido por el hecho de que los participantes en el procedimiento deben tener acceso a las cuestiones que en el mismo se debate. La publicidad en el segundo sentido a la cual podemos llamar "publicidad absoluta" se revela en la disponibilidad al público de los actos y de los documentos oficiales y tiene su fundamento, como bien lo señala la doctrina, en el hecho de que la administración en un ordenamiento democrático, si bien no puede ser representativa, o puede serlo sólo en forma muy limitada y especial, debe actuar a la luz del día en forma tal que sus resultados no sean inaccesibles o secretos. La regla ha de ser el deber de informar y el secreto sólo puede constituir la excepción". (El Procedimiento Administrativo, Editorial Jurídica Venezolana, 1976, pg. 90).

 

Como se aprecia, esta distinción reviste especial relevancia, máxime si se la relaciona con el ya mencionado artículo 272 de nuestra Ley General de la Administración Pública en donde se establece el principio de publicidad en forma relativa, es decir, para las partes, representantes y cualquier abogado, restringiéndose el acceso a cualquier administrado.

 

Sobre la reserva de los documentos, piezas e información que en principio era de carácter público, Héctor Scola acota algo interesante en caso de que se haga abuso de la reserva:

 

"Si la potestad de la administración de declarar reservadas ciertas piezas y partes del proceso administrativo debe aceptarse como necesaria, su ejercicio conviene que no quede liberado a todas las jerarquías administrativas, de modo que cualquier funcionario y con cualquier fundamento pueda hacer esa calificación.

 

Tal situación podría dar lugar, incluso, a que la declaración de reserva se hiciera, no ya para proteger intereses generales justificados, sino por motivos particulares y propios del órgano administrativo o, lo que es peor, del funcionario actuante". (Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, pg. 205-205).

 

Criterio que debe tenerse en cuenta a la hora de aplicarse el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública."

CRITERIOS EXTERNADOS POR LA PROCURADURIA

Aparte del ya mencionado, existen otras consultas que se pronuncian en torno a este tema:

Mediante consulta C-249-80 de 30 de octubre de 1980, el Lic. Farid Beirute Brenes, después de hacer un análisis de los antecedentes constitucionales y doctrinarios del artículo 30 de nuestra Carta Magna indica:

"De conformidad con lo expuesto se colige que "el secreto de Estado" tiene relación directa con aspectos referidos a cuestiones de política estatal, en punto especialmente a la defensa y seguridad de la Nación y a las relaciones exteriores de la República.

En nuestro ordenamiento jurídico, precisamente encontramos que dichas materias (defensa, seguridad, y relaciones exteriores de la Nación) caen dentro del ámbito de atribuciones que constitucionalmente competen al Poder Ejecutivo.

Así, el artículo 139 inciso 3) de la Carta Magna señala como deberes y atribuciones exclusivas de quien ejerce la Presidencia de la República, el "ejercer el mando supremo de la fuerza pública".

...De este modo, concluye este Despacho que el alcance del "Secreto de Estado" estaría comprendido en el campo de la seguridad y defensa de la Nación, y en materia de relaciones exteriores de la República, aspectos los cuales por expreso mandato constitucional competen a uno de los Poderes del Estado (principio de división de Poderes que informa el artículo 9º de la Ley Suprema): el Poder Ejecutivo."

Las siguientes citas de consultas también ilustran el criterio de esta Dependencia en torno al tema.

"Ahora bien, el propio artículo constitucional (artículo 30) al referirse a asuntos de interés público, permite el reconocimiento de la existencia de asuntos que bien podrían ser denominados de "carácter privado" o bien "no públicos" y cuya existencia carece de interés o valor para el común de las gentes. Consideramos que este tipo de asuntos está fuera de los límites de la norma constitucional transcrita supra, de tal manera que su conocimiento está reservado únicamente a aquéllas personas que en relación con él, demuestren tener un interés legítimo.

Por otra parte, existe el caso de las Comisiones de la Asamblea Legislativa, encargadas por el plenario de ésta para llevar a cabo investigaciones en algún asunto concreto de interés público. En este caso, estimamos que la información requerida debe suministrarse, puesto que estaría amparada a la disposición constitucional de repetida cita. Sin embargo, podría suceder que la información que se haya pedido no lo sea sobre un punto o aspecto de interés público evidente, aunque sí relacionado con él. En estos casos, cuando un asunto eminentemente privado tiene implicaciones en la esfera de lo público, debe atenderse la petición y remitirse el informe que proceda." (Dictamen C-164-79 de 13 de agosto de 1979 suscrito por el Lic. Adrián Vargas Benavides, el cual fue reiterado mediante dictamen C-288-79).

"De allí que, en principio, cabe afirmar que serán documentos confidenciales los de carácter privado y aquéllos públicos, pero que contienen secretos de Estado." (Dictamen C-127-83 de 2 de mayo de 1983 suscrito por la Licda. Magda Inés Rojas."

JURISPRUDENCIA SOBRE EL TEMA

Se considera conveniente transcribir varias resoluciones que tienden a ilustrar los criterios que rigen esta materia:

"En el caso de autos se trata de documentos que fueron presentados a las oficinas de aduanas, donde surtieron los efectos legales consiguientes; de modo que el problema se plantea respecto de hechos realizados cuando ya los documentos se hallaban en el ámbito de la Administración y habían dado lugar a una actuación de derecho público (por parte de los funcionarios aduaneros), actuación que allí mismo quedó documentada.-

No es posible prescindir, en la calificación de tales documentos, del régimen jurídico a que quedaron sometidos desde entonces, sobretodo al consignarse en ellos un acto administrativo, pues la naturaleza de éste le imprime un sello diferente al que tenían cuando aún no habían ingresado a un ámbito de derecho público; de suerte que el problema no puede resolverse con un criterio de inviolabilidad documental, sino en concordancia con la índole del acto. Si ese acto fuera de carácter secreto o confidencial, bien cabría admitir, en principio que el régimen tendría que extenderse a la petición escrita, es decir, las solicitudes de desalmacenaje y a la solicitud de desalmacenaje y a la solicitud de internación de mercaderías bajo caución. Por el contrario, si ninguna reserva ampara al acto administrativo, resultaría absurdo reconocer aquel carácter a la gestión que le sirve de antecedente, salvo algún caso de excepción o norma expresa que así lo dispusiera. Pero no sólo no existe regla que establezca esas reservas sino que, además, todo ello es materia de interés público y no de meros intereses privados, aunque el asunto sí tenga ese último carácter para la persona que pone en movimiento a la Administración. El interés público es evidente en estos casos, pues a la comunidad en general interesa la correcta aplicación de las leyes tributarias y, por lo tanto, que se aplique como es debido el régimen aduanero.

Por igual razón es del mismo interés que las exenciones se otorguen con sujeción a las normas jurídicas correspondientes, nada de lo cual es secreto o reservado, como sí ocurre en otros aspectos o ámbitos del derecho tributario. De manera que toda la información obtenida... se refiere a asuntos de interés público, no protegidos por el secreto de Estado ni por otro género de reservas o secretos, lo que también debe decirse en lo concerniente a la caución y a la solicitud de contrato industrial, solicitud que, lejos de tener carácter confidencial... De todo lo expuesto se desprende que no hay infracción posible del artículo 24 de la Constitución,... al solicitar y obtener la información que le suministró la Dirección General de Hacienda lo hizo en el derecho que le otorga el artículo 30 de la propia Carta Política,..." (Resolución Nº 148 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de las 15 horas 15 minutos del 30 de noviembre de 1984).

Mediante resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Nº 880-90 de las 14 horas 25 minutos del 1º de agosto de 1990 se indicó:

"Conlleva pues, lo expuesto el derecho que tiene todo administrado de obtener información en cuanto se refiera a la actividad del funcionario en el desempeño de sus funciones, de sus emolumentos y de la forma en que se administran los fondos públicos en general y la obligación del servidor público de rendirlos a la comunidad -y a cualquier ciudadano como representante de aquella- de quien el funcionario depende, con la única salvedad de que se trate de un secreto de Estado o de información suministrada a la administración por particulares, para gestiones determinadas, que conservarán siempre su confidencialidad siempre y cuando ésta esté constitucional o legalmente protegida."

Finalmente, se extraerán algunos párrafos de la resolución Nº 115 de las 17 horas del 4 de octubre de 1983, en la cual se analiza en forma extensa lo que se debe entender por secretos de estado y orden público, al interpretar entre otros, el artículo 30 de nuestra Carta Magna.

"Sin embargo, al relacionarse la definición de "secretos de Estado" con lo que disponía el artículo 335 del Código Penal de 1941 (sin incluir lo militar), y dispone ahora el artículo 284 del Código Penal vigente, con ello el problema se simplifica, pues los secretos políticos (y así también los de seguridad), sólo constituyen secretos de Estado cuando se refieren a los medios de defensa o a las relaciones exteriores.

...De modo que la cuestión se desplaza hacia la amplitud del derecho de "libre acceso" establecido en el artículo 30 de la Constitución, derecho que sólo tendría como límite los secretos de Estado, de acuerdo con el tenor literal de ese artículo, párrafos primero y segundo. Pero no es posible interpretar así la garantía de "libre acceso", pues el derecho de obtener información, aunque sea de rango constitucional, no puede anteponerse a otros altos intereses del Estado que la Constitución también protege, como son los relativos al orden público.

...Por consiguiente, cuando esté de por medio el orden público (entendido ese orden público como lo definió la Corte Plena en uno de sus fallos sobre cuestiones monetarias, en sesión Nº 51 de 26 de agosto de 1982), habrá motivo legítimo para restringir el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información, pues la revelación o divulgación del asunto puede alterar gravemente el funcionamiento de los órganos públicos o producir consecuencias dañosas para la paz de la Nación y el bienestar general.

El "secreto de Estado" se protege precisamente por razones de orden público; y es indudable que la misma protección tendría que existir aunque el artículo 30 de la Constitución no dejara a salvo esos secretos, por regla expresa de su párrafo segundo. Pero también hay otros asuntos que es necesario amparar con el secreto, al menos por algún tiempo, por razones que de igual manera atañen al orden público.

... Que no es posible dar nociones más precisas para definir todos los asuntos que pueden clasificarse como "secretos oficiales", ni siquiera en la superior categoría de los secretos de Estado. Se trata apenas de conceptos de carácter general que deben servir de orientación en los diversos casos, los cuales habrán de resolverse atendiendo a la índole del asunto y a las probables consecuencias de la revelación o divulgación.

En principio, y así posiblemente lo dispondría una ley sobre secretos oficiales, corresponde al jerarca del órgano público decidir sobre el secreto, a través de una prudente valoración del caso y de aquellas consecuencias.

Pero nada de ello impide que la decisión pueda revisarse en la vía del Amparo, al tenor de los artículos 30 y 48 párrafo tercero de la Constitución.

...En tesis general no es aconsejable el secreto en los asuntos públicos, y más bien es beneficioso que los gobernados tengan conocimiento amplio de la verdad en todas las situaciones de interés nacional, pues ello hace posible que sectores de opinión pública se manifiesten de mejor manera, inclusive con críticas bien intencionadas o sugiriendo soluciones para resolver algunos problemas, en franca colaboración con los altos funcionarios del Gobierno. La cuestión consiste, pues, en armonizar el derecho de obtener información con la tutela del orden público; y si no existe un verdadero interés de este orden superior, lógicamente no debe hacerse obstáculo al ejercicio de aquel derecho."

ANALISIS DEL CASO PLANTEADO Y CONCLUSION

El artículo 8º aquí cuestionado indica textualmente:

"Artículo 8.- Documentos confidenciales: Los documentos relativos a trámites o procedimientos pendientes de conclusión sólo podrán suministrarse a las partes involucradas, sus representantes o cualquier abogado, salvo que se dé alguno de los supuestos previstos en el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública, caso en el cual no podrán divulgarse.

Tampoco podrán divulgarse los informes que realice la Auditoría Interna u otras dependencias del Banco ni las actas y acuerdos de la Junta Directiva, cuando contengan información suministrada por alguna entidad autorizada a la cual deba darse tratamiento confidencial conforme a los artículos 90, 95, 118 inciso e) y 167 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

Se exceptúan de lo dispuesto en los párrafos anteriores las solicitudes debidamente formuladas por autoridades judiciales, por la Auditoría General de Entidades Financieras o por la Contraloría General de la República."

Se considera que tiene fundamento la inquietud de la Junta Directiva en cuanto a una posible inconstitucionalidad o ilegalidad del citado artículo.

Es de advertir que esta Dependencia carece de competencia para declarar la ilegalidad o inconstitucionalidad de la citada norma, pero sí sugiere una variación en la misma que la haga más acorde con los principios constitucionales y legales que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

Es por ello que anteriormente se transcribieron diversos dictámenes de esta Procuraduría, así como jurisprudencia existente  sobre el punto, a fin de que la eventual reforma que se realice recoja esos principios, y en todo caso, sirven de orientación en la aplicación e interpretación de la norma tantas veces citada.

Los puntos que llaman nuestra atención en la citada norma y que llevaron a externar el criterio anteriormente expuesto son los siguientes:

En primer término, establece que los documentos relativos a trámites o procedimientos pendientes de conclusión sólo podrán suministrarse a las partes involucradas, sus representantes o cualquier abogado, salvo lo dispuesto en el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública.

La salvedad que hace en referencia al artículo 273 no tiene ningún problema, pero lo indicado en la primera parte sí, al indicarse que "sólo", término que no se utiliza en el numeral 272 de la Ley General de la Administración Pública, que contiene una redacción similar. Entonces, vía reglamento se está restringiendo un derecho que se consagra en forma más amplia en la ley, y en la propia Constitución.

En el segundo párrafo del citado numeral se declaran confidenciales los informes que realice la Auditoría Interna u otras Dependencias del Banco, así como las actas y acuerdos de la Junta Directiva, cuando contengan información suministrada por alguna entidad autorizada a la cual debe darse tratamiento confidencial conforme a los artículos 90, 95, 118 inciso e) y 167 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

En los artículos que se citan, efectivamente se indica su carácter confidencial, lo cual aquí no se cuestionará. En lo que sí se debe poner mucha atención, sobretodo en el momento de aplicarse, es la posibilidad de no poder divulgarse las actas y acuerdos de la Junta Directiva, los cuales, por principio, son públicos.

Por todo lo anteriormente expuesto, les recomendamos reformar el artículo 8º en cuestión, y ajustarlo a los principios legales y constitucionales que rigen esta materia y que ya fueron citados, así como a los criterios de interpretación que se han emitido sobre los mismos y que aquí también fueron expuestos.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA ADJUNTA