C-200-90

5 de diciembre de 1990

Señor

Juan José Trejos Fonseca

Presidente

Asamblea Legislativa

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Sr. Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su oficio de fecha 5 de setiembre de 1990, en el cual se comunica que en sesión No. 11 de 17 de julio  del año en curso, el Directorio Legislativo acordó solicitarle a la Procuraduría General de la República el dictamen establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, referente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de nombramiento en propiedad de la Licda. xxx , realizado por el anterior Directorio Legislativo, mediante artículo 43 de la sesión No. 92 del 18 de abril de 1990.

I. Antecedentes.

1. La Licda. xxx ingresó a laborar, a la Asamblea Legislativa, en forma interina, en fecha 1 de setiembre de 1988, en el puesto denominado Asesor Parlamentario. Dicho nombramiento disponía una fecha de vencimiento para el 3 de noviembre de 1988.

2. Que dicho nombramiento interino fue prorrogado en varias ocasiones, siendo que el último de ellos tenía vigencia hasta el 31 de julio del año en curso.

3. En fecha 18 de abril del presente año, el anterior Directorio Legislativo acordó, en sesión No. 92, nombrar a la Licda. xxx en propiedad en el puesto de Asesor Parlamentario, puesto No. 000148, cambiando la especialidad de la plaza de Economía a Derecho.

4. Mediante oficio D.E.-1000-4-90 de 27 de abril de 1990, el Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa comunica al Director del Departamento de Recursos Humanos el nombramiento supra-citado para los trámites pertinentes.

5. Por oficio DRH-718-90 de 15 de mayo de 1990, el Jefe del Departamento de Recursos Humanos informa al Director Ejecutivo que la Licda. xxx no se encuentra en la lista de elegibles para el cargo de Asesor Parlamentario, por lo cual su nombramiento en propiedad es improcedente en dicha plaza hasta tanto no medie concurso interno para llenar dicha vacante.

6. En oficio DRH-926-5-90 de 31 de mayo de 1990, el Director Ejecutivo informa al Director del Departamento de Servicios Técnicos que la Licda. xxx había sido cesada por haberse reintegrado el titular de la plaza que dicha profesional ocupaba interinamente. Dicho movimiento corría a partir del 1 de junio de 1990.

7. Mediante oficio 1167/ST/90, el Director del Departamento de Servicios Técnicos comunica a la Licda. xxx que de conformidad con el oficio DRH-926-5-90, ella no tenía nombramiento alguno que le facultara para desempeñar labores en la Asamblea Legislativa.

8. Que de este último oficio, la Licda. xxx apeló de su contenido mediante escrito de 7 de junio, aduciendo que el contenido del oficio DRH-718-90 es inaplicable a su caso, toda vez que el ocupar interinamente una plaza de Asesor Parlamentario le facultaba automáticamente para optar por una en propiedad, con el único requisito previo de la decisión en ese sentido por parte del Directorio Legislativo.

9. Mediante oficio DE-7/1618-90 de 11 de julio de 1990, el Director Ejecutivo solicita el pronunciamiento del Departamento Legal de la Asamblea Legislativa en cuanto al reclamo administrativo planteado por la Licda. xxx.

10. En fecha 13 de julio de 1990, el Departamento Legal citado, mediante oficio DL-393-090 comunica al Director Ejecutivo que el nombramiento en propiedad de la Licda. xxx es absolutamente nulo por no haberse cumplido el procedimiento legal establecido en la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, Estatuto del Servicio Civil y Reglamento del Estatuto del Servicio Civil. Asimismo, solicita al Directorio Legislativo tomar un acuerdo en el sentido de enviar el asunto a la Procuraduría General de la República a efectos de rendir criterio sobre la nulidad absoluta del nombramiento en propiedad citado.

11. Mediante acuerdo del Directorio Legislativo en sesión No. 11 de 17 de julio de 1990, artículo 2, se acogió el pronunciamiento del Departamento Legal, nombrándose a este como órgano director del procedimiento como etapa previa a la declaratoria de nulidad absoluta.

12. En fecha 6 de agosto de 1990, se inicia el procedimiento administrativo por parte del Departamento Legal de la Asamblea Legislativa, convocando a la Licda. xxx para una comparecencia oral y privada en fecha 22 de agosto del mismo año.

En dicha ocasión, la citada profesional manifestó las razones para defender la validez de su nombramiento y ofrece la prueba pertinente.

II. Análisis del caso.

Se discute en el presente asunto la validez del nombramiento en propiedad de una funcionaria interina que desempeña sus labores en la Asamblea Legislativa. A este fin, valga destacar los artículos pertinentes de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa (Ley No. 4556 y sus reformas) que tienen una relación con el caso.

Dispone el numeral 7 de la citada Ley:

"Artículo 7. Corresponderá al Directorio:

a) Elaborar y mantener al día el manual descriptivo de clases.

b) Clasificar y valorar los puestos de los servidores comprendidos en la presente ley.

c) Fijar el período de prueba para cada clase de puesto, de acuerdo con su grado de complejidad y responsabilidad. Este período no podrá ser menor de tres meses ni mayor de un año.

d) Efectuar revisiones de puestos y ordenar las reasignaciones, reclasificaciones y reestructuraciones que correspondan.(...)"

Por su parte, la función encomendada a la Dirección General del Servicio Civil en el proceso de nombramientos de personal se regula en el artículo 8:

"Artículo 8. Corresponderá a la Dirección General, el reclutamiento y selección de personal de la Asamblea Legislativa, con base en los procedimientos estatutarios y reglamentarios del Régimen del Servicio Civil."

En cuanto a los requisitos exigidos para ingresar como servidor de la Asamblea Legislativa, encontramos entre otros, lo dispuesto en el inciso d) del artículo 9 de la Ley de marras:

"Artículo 9. Para ingresar como servidor de la Asamblea Legislativa, se requiere:

....d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que la Dirección General lleva a cabo;..."

En cuanto a los nombramientos de funcionarios en plazas vacantes, la Ley 4556 regula lo pertinente en los artículos 10, 11 y 12, estableciendo el procedimiento necesario para realizar tal designación:

"Artículo 10. Para llenar una vacante que no sea objeto de promoción, el Director Administrativo enviará a la Dirección General, un pedimento de personal indicando el título que de acuerdo con el Manual corresponde al cargo y enumerando las condiciones indispensables del servidor que se necesite."

"Artículo 11. Si la Dirección General no tuviere candidatos elegibles para llenar la vacante a que se refiere el artículo anterior, convocará a concurso, enviando a la mayor brevedad posible, la nómina de los tres candidatos de más alta calificación."

"Artículo 12. El Directorio deberá escoger al servidor entre los candidatos correspondientes dentro de los ocho días hábiles posteriores al de la presentación de la nómina, salvo que tenga razones suficientes para objetarlos. Si la Dirección General las acoge, sustituirá los candidatos objetados, y de no haber avenimiento, decidirá en alzada el Tribunal."

Por último, existe regulación expresa en cuanto a la posibilidad de que un funcionario que ocupe una plaza interina por más de un año pueda optar a la misma, como es el caso de la Licda. xxx. Dicha regulación está recogida en el artículo 19, párrafo segundo, que dispone:

"Artículo 19. (...)

Quienes tengan más de un año de estar nombrados interinamente en un plaza del Régimen del Servicio Civil podrán optar por ella, o por cualquier otra, mediante el respectivo concurso interno, siempre que llenen los requisitos establecidos en el manual descriptivo de clases y hayan obtenido como mínimo, un "Muy bueno" en la calificación anual, y siempre que presenten una recomendación escrita de su jefe inmediato para participar en el concurso."

Las disposiciones anteriormente transcritas nos permiten analizar el caso de la Licda xxx con un mayor grado de precisión. Tenemos claro que la citada profesional ocupaba un puesto interino en una plaza de Asesor Parlamentario. Además, y como ella misma reconoce, ante la Dirección General del Servicio Civil su nombre aparece en el registro de elegibles para el puesto de Asesor Legal. El punto a discutir es la posibilidad para que pudiese ser nombrada en propiedad en una plaza de Asesor Parlamentario sin sujetarse al procedimiento de concurso interno establecido en el artículo 19 supra citado.

Cobra importancia lo dispuesto por el artículo 8 anteriormente transcrito, por cuanto es claro en determinar que corresponderá a la Dirección General del Servicio Civil el reclutamiento y selección del personal de la Asamblea Legislativa, aun cuando el nombramiento, la elaboración de los manuales descriptivos de puestos, su clasificación y valoración, y las revisiones y reasignaciones, reclasificaciones y reestructuraciones sean materia de competencia exclusiva del Directorio Legislativo.

En otras palabras, interesa destacar que la Asamblea Legislativa depende, en cuanto a la fase de reclutamiento y remisión de listas de elegibles para las diversas plazas que conforman su estructura del Servicio Civil, sin perjuicio de que aquella pueda determinar el contenido, denominación y requisitos de los diferentes puestos.

Ante esto, son aplicables las disposiciones contenidas en el Estatuto del Servicio Civil en el específico aspecto de la selección de personas que deseen ingresar a dicho régimen. De la relación de los artículos 20, 25, 26, 27 y 29 del citado Estatuto se deduce que uno de los requisitos exigidos para poder ingresar en propiedad en una determinada plaza lo es el estar incluido en la lista correspondiente de elegibles, previa realización de las pruebas de idoneidad que al efecto se establezcan. Como consecuencia, es requisito de validez dicha circunstancia, y su inobservancia se conmina con la nulidad del nombramiento (artículo 29).

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la Licda. xxx estuvo en algún momento en la lista de elegibles para el puesto de Asesor Parlamentario, dicha situación no fue de aplicación en el nombramiento que se hizo en el anterior Directorio Legislativo. Esto por dos órdenes de ideas: en primer lugar, dicho registro no estaba vigente para la fecha en que fue nombrada (la condición de elegible la ostentaba la Licda. xxx para el año de 1986, siendo que la validez temporal de dichos registros lo es por el término de tres años de conformidad con el artículo 15 inciso i) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). En segundo lugar, aun cuando hubiese estado elegible en dicho puesto, debió haberse realizado el concurso interno regulado en el artículo 19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa.

Por otro lado, no lleva razón la Licda. xxx al aducir que las categorías Asesor Parlamentario y Asesor Legal son equivalentes, y por ende, el requisito de figurar en la lista de elegibles en una de ellas permite el ser nombrada en propiedad en la otra. Esto es así desde el momento en que no sea ha demostrado que el Directorio Legislativo, en uso de las potestades contempladas en el artículo 7 de la Ley 4556, considere la equivalencia apuntada. Siendo este el órgano específicamente encargado para determinar este extremo, la ausencia de un pronunciamiento en este sentido reafirma la nulidad del procedimiento de nombramiento de la Licda. xxx.

Procede ahora analizar la situación anteriormente expuesta a efectos de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Este Despacho, a través de varios dictámenes, ha venido a precisar las características de lo que en nuestro ordenamiento jurídico ha de entenderse por nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo. Así, tenemos que en el dictamen C-140-87 de 14 de julio de 1987, suscrito por el entonces Procurador Asesor Lic. Farid Beirute Brenes se precisaba:

"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos..."

Igual línea de razonamiento se encuentra en el dictamen C-062-88 de 4 de abril de 1988, en el que se manifiesta:

"... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

Lo anterior conlleva a la necesaria ubicación, en el caso concreto, del vicio en uno o varios de los elementos del acto que se cuestiona. Dada la tripartición de estos elementos realizada por la Ley General de la Administración Pública, tenemos que el vicio puede afectar al contenido, al motivo o al fin de esa declaratoria de voluntad de la Administración. Conviene, con miras en el caso que nos ocupa, detenernos en el primero de ellos, por cuanto eventualmente es allí donde se encuentra el defecto del acto emanado por el anterior Directorio Legislativo.

En cuanto al concepto de "contenido" como elemento del acto administrativo nos informa GARRIDO FALLA:

"... del contenido cabe dar una acepción amplia y una acepción estricta. En el primer sentido se determina por oposición a la forma del acto, y vendría a englobar todos los elementos integrantes de lo que, en términos forenses, se denomina el fondo del asunto.

En el sentido estricto el contenido es, como dice VITTA, la declaración de conocimiento, voluntad o juicio en el que el acto consiste. Se identifica así con el objeto del acto, y en razón de él un acto administrativo se diferencia sustancialmente de otro. Por consiguiente, entendemos por contenido u objeto del acto administrativo el efecto práctico que con dicho acto se pretende obtener: nombramiento de un funcionario, imposición de una multa, requisa de un vehículo, etc.

La doctrina distingue tres partes en el contenido del acto administrativo: contenido natural, contenido implícito y contenido eventual.

Contenido natural es el que necesariamente forma parte del acto administrativo y sirve para individualizarlo respecto de los demás. Por ejemplo, contenido natural de la expropiación forzosa es la transferencia coactiva de la propiedad del particular al ente público.

El contenido implícito se refiere a aquellas cláusulas no expresas, pero que hay que entender incluidas en el acto, porque el ordenamiento jurídico las supone en todos los de la misma especie. Así por ejemplo, aunque nada se diga expresamente en el decreto de nombramiento para un alto cargo político (por ejemplo, para el cargo de director general), hay que entender como implícito la cláusula de la temporalidad del nombramiento.

Contenido eventual es el integrado por aquellas cláusulas que el órgano administrativo puede introducir en el acto.

Entre estas deben consignarse las llamadas "cláusulas accesorias", esto es condición, modo y término." (GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid, Editorial Tecnos, Décima Edición, 1987, pp. 422-423).

Por su parte, García Trevijano nos da una visión general de la doctrina en cuanto al contenido del acto administrativo en los siguientes términos:

"El contenido es el "qué" del acto, es su sustancia, es lo que dice, manda, autoriza, constata, etc. Lo define FORTI como la "enunciación o complejo de enunciaciones que constituyen la declaración: en términos concretos la indicación de todo aquello que el sujeto ha querido (si son negociales), o de todo aquello que ha pretendido declarar.” "Obviamente, para este autor, el contenido se aplica a las dos clases de actos mencionados: negociales y meros actos.”

Para LUCIFREDI es la "disposición del acto que la autoridad adopta", definición que acepta RANELLETTI.

Es, en definitiva, la parte preceptiva del acto. FRAGOLA lo considera la "la sustancia" del acto, si bien indica contenido y objeto, como lo hace gran parte de la doctrina italiana. Representa, dice, "un momento psicológico del agente, es decir, su conciencia, de su pensamiento, en virtud del cual expresa una voluntad, un sentimiento, un juicio o simplemente un hecho que conoce." Declaraciones de voluntad, de conocimiento, de opinión, son las varias especies en que los actos se agotan. ZANOBINI considera el contenido como "todo aquello la autoridad dispone, ordena, permite, certifica o atestigua.", que variará según la clase del acto de que se trate. ALESSI lo define como "la concreta disposición a través de la cual se obtiene la directa e inmediata realización del interés concreto." (GARCIA TREVIJANO, José A., Los Actos Administrativos, Madrid, Editorial Civitas, Primera Edición, 1986, pp. 138-139)

En cuanto a los requisitos que debe reunir el contenido del acto administrativo, el tratadista español Entrena Cuesta los sintetiza de la siguiente manera:

"El contenido del acto deberá ser:

1. Posible.

2. Lícito, es decir, ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

3. Determinado o determinable.

4. Idóneo para la consecución de los fines que el acto persigue." (ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I/1, Madrid, Editorial Tecnos, Octava Edición, 1983, p. 214)

De acuerdo con las precisiones hechas, cabe replantear el nombramiento en propiedad de la Licda. xxx mediante acuerdo del Directorio Legislativo en sesión No. 92 de 18 de abril de 1990. El contenido de dicho acuerdo lo fue precisamente el designar a la citada profesional en una plaza de manera permanente (en propiedad). Pero, como vimos líneas atrás, se omitió la realización del procedimiento establecido en las normativas pertinentes para que dicho nombramiento fuera ajustado a derecho. Por ende, existe un vicio del contenido en tanto, en palabras de Entrena Cuesta, éste es posible pero no lícito ya que para que dicho acto se configurara ajustado al ordenamiento jurídico se debió realizar un concurso interno en el que participaran varios candidatos y, a través de los procesos de selección pertinentes, escoger al postulante más idóneo (ver principios que informan el artículo 192 constitucional).

La existencia de una normativa especial que regule las relaciones de servicio para los funcionarios de la Asamblea Legislativa no faculta la omisión de los procedimientos de selección de personal contenidos en el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento por expresa disposición del artículo 8 de la Ley 4556. Por ello, no se puede establecer en este caso una situación de excepción a este régimen y, por ende, se incumple con un procedimiento común y generalizado para los funcionarios públicos. Y, precisamente por la característica de ser una situación ajena a la generalidad, es que resulta evidente y manifiesto que en el caso de marras el Directorio Legislativo procedió contrario a derecho, acarreando la nulidad de su actuación.

Por ello, y de conformidad con el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública, esta Oficina rinde su dictamen afirmativo para la declaratoria de nulidad absoluta del acuerdo del Directorio Legislativo de la sesión No. 92 de 18 de abril de 1990.

Sin otro en particular, se despiden de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes E.         Lic. Iván Vincenti R.

PROCURADORA ADJUNTA        PROFESIONAL