C-204-90

10 de diciembre de 1990

Señor

Mario Alberto Carrillo Ch.

Gerente General

Corporación de la Zona Franca de Exportación

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio GG- N. 113-90 de 11 de octubre del presente año, por medio del cual consulta si "procede o no la venta de las empresas comercializadoras amparadas al Régimen de Zona Franca al Depósito Libre Comercial de Golfito, y si el mismo se encuentra dentro o fuera del territorio aduanero nacional".

Adjunta Ud, el criterio de la Asesoría Legal de esa Corporación, el cual señala:

1- La Ley de Zonas Procesadoras de Exportación establece un procedimiento para la introducción al territorio aduanero nacional de mercancías provenientes de las zonas francas. El Reglamento a dicha ley, en su artículo 34, faculta la venta en el mercado nacional de los bienes "internados" en las zonas siempre que se paguen los impuestos correspondientes y se cuente con el permiso respectivo del MEIC. No existe contradicción entre esas dos normas por cuanto la ley, en su artículo 18, lo que prohíbe es que se introduzcan al país mercaderías sin pago de impuestos, pago que es previsto expresamente por el artículo 34 del Reglamento. Los artículos 15 y 18 de la ley protegen al productor nacional de una competencia desleal por parte de las empresas amparadas al régimen de zonas francas, de modo que el reglamento complementa el artículo 18 legal.

El procedimiento previsto en este artículo se integra con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley, aun cuando ésta se refiera a bienes producidos en la zona. Por lo que está legalmente permitida la venta de bienes de la empresa comercializadora amparada al régimen de Zonas Francas al territorio aduanero nacional, siempre que las mismas no se hagan amparadas a los beneficios que otorga el Régimen de Zonas Francas, o que, con ocasión de estar amparadas al mismo, ponga en desventaja a los otros comerciantes nacionales de bienes similares.

2- En cuanto a la posibilidad de que las empresas comercializadoras amparadas al régimen de zona franca, vendan bienes a empresas instaladas en el Depósito Libre de Golfito, se opina que éste no forma parte del territorio aduanero nacional. Este Depósito constituye, en su criterio, un "depósito o almacén general franco". Además, el CAUCA, en su artículo 3º, establece que lo que no sea "recinto aduanero" será zona secundaria, tratándose como territorio aduanero nacional. De lo que concluye que la regulación arancelaria para el territorio aduanero nacional es única.

Si para un área física determinada dentro del territorio nacional no existe tratamiento arancelario alguno, o el que existe es diferente del tratamiento arancelario para la zona secundaria siendo entonces necesaria la vigilancia aduanera para esa área física determinada, ese territorio será un recinto aduanero, y por lo tanto, zona aduanera primaria, la cual, según el artículo 3º citado, no sería territorio aduanero nacional.

Se agrega que la ley de creación del Depósito Libre de Golfito le da todas las cualidades de un recinto aduanero en el cual se produce una operación aduanera asimilable a una "importación". Lo que permite calificarlo como un área fuera del territorio aduanero nacional, por cuanto en ella existe un tratamiento arancelario diferente del resto del territorio aduanero nacional. Existe, además, una regulación arancelaria especial para el Depósito, produciéndose una extraterritorialidad aduanera que permite el desalmacenaje directo de mercadería importada en el Depósito.

Conforme al Convenio sobre el Régimen Arancelario Aduanero Centroamericano, si existe en el territorio del Estado parte un tratamiento arancelario especial para alguna zona determinada, ésta no se considerará territorio aduanero nacional, excepto en los casos previstos en el capítulo V del Convenio, que no prevé los depósitos o almacenes generales francos.

Existe una presunción de extraterritorialidad aduanera por cuanto el Depósito se comporta como "zona aduanera secundaria" y goza de un tratamiento aduanero especial. Por lo que la venta que hacen a los concesionarios será un territorio aduanero diferente al nacional, lo que significa que las comercializadoras amparadas al régimen de zonas francas que vendan bienes al Depósito lo hacen a un territorio aduanero diferente del territorio aduanero nacional.

Por otra parte, el impuesto único que se cobra a las ventas en el Depósito de Golfito es un impuesto a las ventas y no un arancel, lo que permite sostener la tesis de que no se está dentro del territorio aduanero nacional. Asimismo, dichas ventas no pondrán en ventaja a las comercializadoras respecto de los comerciantes nacionales. Se concluye, así que las ventas que cualquier empresa amparada al régimen de zona franca realice al Depósito Libre Comercial de Golfito, son ventas que no se hacen al territorio aduanero nacional.

Dicho criterio legal no es compartido por la Dirección de la División de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, que en memorandum DAJ-366-90 de 13 de setiembre del presente año, señaló que la introducción de mercancías al Depósito Libre de Golfito, por parte de las empresas ubicadas en las zonas francas sólo es posible en los términos del artículo 15 de la Ley de las Zonas Procesadoras de Exportación. Se cuestiona el criterio de la Asesoría Legal de la Corporación en cuanto a los alcances del artículo 34 del Reglamento a la Ley de Zonas Procesadoras de Exportación "por cuanto la ley es muy clara al determinar en qué condiciones es posible la venta o importación de productos provenientes de las zonas procesadoras de exportación..." Se afirma que el Depósito de Golfito forma parte del territorio aduanero nacional y las mercancías que allí se venden están afectas al pago del impuesto establecido en ley de creación.

Por lo que se concluye que la venta de productos provenientes de las zonas francas requiere autorización del MEIC por cuanto se trata de importaciones realizadas al territorio aduanero nacional, no sujetas al régimen previsto por la Ley Nº 6695 de 10 de diciembre de 1981.

Corresponde, entonces, analizar si conforme la normativa en vigor, el Depósito puede ser considerado una "área fuera del territorio aduanero nacional" y si las empresas comercializadoras instaladas en las Zonas Francas están facultadas para vender en ese Depósito sus productos.

I- DEPOSITO LIBRE DE GOLFITO: TERRITORIO ADUANERO NACIONAL

En apoyo a la posibilidad de una "exportación desde las zonas francas al Depósito Libre Comercial de Golfito, se afirma que éste no forma parte del "territorio aduanero nacional". Lo que obliga a precisar este concepto y determinar si el Depósito se encuentra comprendido dentro de ese territorio. Pues bien, el término "territorio aduanero nacional" es definido por el Código Aduanero Uniforme Centroamericano en el artículo 3, s) como: "el territorio sobre el que la aduana ejerce jurisdicción". Territorio que se divide en zona primaria o recinto de la aduana y zona secundaria que: "Es el territorio de la zona aduanera no comprendido en la zona primaria o recinto de la aduana".

El Depósito Libre de Golfito no formará parte del territorio aduanero nacional en el tanto en que esté exento del control, de la "jurisdicción", de la Aduana. Esta liberación del control debe estar expresamente prevista en la ley.

Al respecto, tenemos que la Ley de Creación de un Depósito Libre Comercial en el Área Urbana de Golfito, Nº 7012 de 4 de noviembre de 1985, dispone en su artículo 3º:

"Se entiende por "Depósito Libre Comercial", el área física, debidamente cercada cuyos límites son vigilados por la Aduana, en la que se encuentran almacenes y expendios para la venta de mercaderías nacionales y extranjeras; libres de todo tributo".

Las autoridades aduaneras no se limitan a vigilar los "límites" del Depósito. Por el contrario, pueden ejercer los controles aduaneros correspondientes previstos por la legislación aduanera general, según resulta de los artículos 4, 5 y 6, primer párrafo de esa Ley, que al efecto dispone:

Art. 4: "Dentro del área que ocupará el depósito libre comercial será aplicable, en lo que no se oponga a esta ley, la legislación vigente de orden hacendario, fiscal y aduanal..."

Art. 5: "Las mercancías extranjeras ingresarán al depósito libre exoneradas de todo tributo y quedarán sujetas al control aduanero y a los trámites que establezcan las leyes y reglamentos correspondientes".

Además corresponde a la Dirección General de Aduanas recaudar el impuesto que grava las mercancías importadas al Depósito:

Art. 6:"Se establece un único impuesto del veinticinco por ciento (25%) sobre la venta de mercaderías almacenadas en las bodegas del depósito libre comercial de Golfito... Este impuesto lo recaudará el Ministerio de Hacienda, al tramitarse la póliza de importación en la aduana".

La aplicación de la legislación aduanera y el control de la Dirección General son precisados por el reglamento a la Ley Nº 7012, que dispone en lo conducente:

Art. 33: "Los procedimientos y requisitos en la recepción de vehículos, descarga, recepción, depósito, traslado interaduanal, redestino e importación definitiva de mercancías extranjeras destinadas al Depósito, se realizará conforme lo dispone el Código Aduanero Uniforme Centroamericano CAUCA y su reglamento RECAUCA".

Art. 34: "Para desalmacenar las precitadas mercancías, el agente de aduanas encargado presentará ante las autoridades de la aduana correspondiente, una autorización emitida por la Dirección (de Hacienda) en lo que se hará constar el nombre del concesionario consignatario..."

Art. 35: "Junto con la autorización mencionada supra, el agente aduanal, presentará para su aceptación, el formulario denominado "Póliza de Desalmacenaje de Mercancías con destino al Depósito Libre de Golfito", el cual llevará tantas copias como requiera la aduana, más una copia para el consignatario y dos para el Depósito. Se acompañarán a la póliza los demás documentos exigidos por la legislación aduanera y demás disposiciones para tramitar una importación ordinaria. El formulario señalado supra será diseñado por la Dirección General de Aduanas antes de la entrada en operaciones del Depósito Libre".

Los artículos 38 y 39 del reglamento regulan aspectos relativos a los vehículos que transportan mercancías hasta el Depósito. El 40, el 41 y el 79 del citado reglamento no dejan lugar a dudas en cuanto a la sujeción a la legislación aduanera y al control de la Aduana:

Art. 40: "La autoridad aduanera remitirá con el transportista copias de la póliza de desalmacenaje, factura comercial y el conocimiento de embarque..."

Art. 41: "Las acciones u omisiones de concesionarios, consignatarios, agentes aduaneros, almacenes fiscales, funcionarios y terceros, que resulten en infracciones aduaneras serán investigadas por los organismos aduaneros competentes y la Dirección y serán sancionados conforme la legislación vigente."

Art. 79: "El Sistema Aduanero Nacional atenderá los aspectos de su competencia con arreglo, en lo aplicable, a los procedimientos vigentes y con acatamiento de los procedimientos especiales que al tenor de lo dispuesto en la ley y el presente Reglamento, establezca la Dirección".

Las disposiciones transcritas impiden considerar que el Depósito de Golfito está fuera de la "jurisdicción" y control de la Aduana y, por ende, que no constituye "territorio aduanero nacional". El que las mercancías que allí se venden estén exentas del pago de los tributos que normalmente gravan la importación no implica, en efecto, que ese Depósito constituye un "territorio aduanero independiente".

En otras palabras, la existencia de un pago de impuestos nacionales y de los aduaneros, con la sujeción a un único impuesto especial, no significa que se esté en presencia de una situación de extraterritorialidad, como se sostiene en el criterio legal que se acompaña. Simplemente, el Depósito Libre de Golfito constituye un régimen aduanero especial, que como régimen aduanero no excluye ni la aplicación de la legislación aduanera (art. 4) en lo que sea pertinente, ni el control aduanero (art. 5). Por el contrario, presuponen estos aspectos. Por lo que no puede afirmarse la procedencia "automática" de ventas de las empresas comercializadoras de las zonas francas al Depósito Libre de Golfito. No se trata, en efecto, de ventas a "terceros mercados".

II- VENTAS DE EMPRESAS COMERCIALIZADORAS

Se afirmas que las empresas comercializadoras instaladas en las zonas francas pueden vender "bienes internados" al territorio aduanero nacional.

Conforme los artículos 15 y 16 de la ley de las Zonas Procesadoras de Exportación, las empresas instaladas en las zonas pueden introducir hasta un 49% de su *producción* al mercado nacional, previa autorización del MEIC. Esta introducción configura una "importación", lo que explica que esas operaciones sean gravadas por los impuestos correspondientes.

La regulación que se establece tiende a impedir que las empresas de zonas francas se coloquen en una situación de ventaja respecto de los productores nacionales. Pero, además, dichas disposiciones se adecúan a los objetivos del régimen de zonas francas, que excluyen, en principio, el que la producción de esas empresas, permanezca en el territorio nacional, sin generar divisas ni aumentar las exportaciones a mercados no tradicionales.

De los términos de la Ley de Zonas Procesadoras de Exportación se desprende que el ingreso de mercancías provenientes de la zona al resto del territorio nacional es de carácter excepcional; asimismo, que ese ingreso sólo procede respecto de la producción en la zona. Se refiere, entonces, a ventas que realizan las "industrias procesadoras de exportación", no las "empresas comerciales de exportación". En fin, por el carácter excepcional de esas ventas, éstas deben ser autorizadas por el MEIC, conforme el artículo 15 de la ley.

El ingreso de bienes no producidos en la zona sólo es posible, además, si se trata de maquinaria o equipo que requiere reparación dentro del territorio nacional, lo que implica que otro tipo de bienes, de materiales internados en las zonas, no puede ingresar al territorio aduanero, aun cuando para tal efecto se cancelen los tributos correspondientes (artículo 18 de la Ley). Cabe recordar que las comercializadoras son:

Art. 10: b) "Empresas comerciales de exportación, no productoras, que simplemente manipulan, reempacan o redistribuyen mercaderías no tradicionales y productos para la exportación o reexportación a terceros mercados, fuera del Mercado Común Centroamericano".

Respecto de las cuales, por la índole de su actividad, no se prevé la posibilidad legal de un ingreso de mercancías al territorio, como sí sucede con las "procesadoras de exportación", sea las: "que producen, procesan o ensamblan productos para la exportación o reexportación a terceros mercados, fuera del Mercado Común Centroamericano, con excepción de lo indicado en el artículo 15" (artículo 10 a) de la Ley).

Ahora bien, el dictamen de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía señala que el artículo 34 del Reglamento a la Ley de Zonas Procesadoras de Exportación es ilegal, por lo que la "exportación" desde la zona al territorio aduanero nacional solo procede en los casos previstos en el artículo 15 de la ley.

Dispone el primer párrafo del artículo 18 de la ley:

"...Fuera de los casos previstos en el artículo 15, queda prohibido, introducir al territorio aduanal de Costa Rica, productos, bienes, maquinaria o equipo proveniente de las zonas, excepto cuando sea necesaria la salida, para reparaciones de la maquinaria o del equipo, caso en el cual el Ministerio de Hacienda otorgará el permiso respectivo, y velará porque estos bienes retornen al recinto de la zona, al concluir la reparación. El Ministerio de Hacienda dictará los procedimientos por seguir, a efecto de que dichos bienes retornen al recinto de la zona procesadora de exportación, evitando así un ingreso permanente al territorio aduanal de Costa Rica".

El principio, repetimos, es que los bienes internados en la zona no deben ingresar y permanecer en el territorio nacional. En tanto el artículo 34 de Reglamento a la Ley, Decreto Ejecutivo N0. 16168-H-MEIC de 10 de abril de 1985, dispone:

"Todos los bienes internados en las zonas podrán ser vendidos por las empresas, en el mercado costarricense, previo pago de los impuestos correspondientes cuyo valor para efectos de aduana, podrá ser ajustado de acuerdo con la legislación vigente sobre el valor aduanero. Sin embargo, deberá mediar previa solicitud de la Corporación quien hará la recomendación al MEC, para que este otorgue o no el permiso respectivo".

Esta norma reglamentaria, permitiría al MEIC -si lo considera procedente- un permiso de venta de un bien internado, no producido en la zona, previo pago de los impuestos correspondientes. Existe en ese sentido una clara contradicción entre el texto de la norma legal, de rango jerárquico superior, y lo dispuesto por el Reglamento, norma secundaria, inferior a la ley.

No cabe afirmar que el reglamento complementa al artículo 18 de la ley, porque este artículo establece una prohibición específica para un ingreso de mercancías, ingreso que, empero, es autorizado por la norma reglamentaria. Como se señaló, no es posible concluir que esa prohibición de internamiento tiene como único objeto evitar que las mercancías ingresen al país sin pago de los derechos aduaneros, ya que dichas prohibiciones se adecuan al objetivo fundamental del régimen fiscal conocido como zonas procesadoras de exportación, el cual es constituir polos de desarrollo orientados a la producción para la exportación a mercados no tradicionales, como medio de desarrollar el país y general divisas, y por ende que el país se beneficie en algo de la protección fiscal acordada a las empresas instaladas en la zona.

En orden a lo expuesto, cabe recordar que conforme el principio de legalidad, la Administración actuará sometida al ordenamiento jurídico y solo puede realizar aquellos actos que ese ordenamiento autorice "según la escala jerárquica de sus fuentes", escala dentro de la cual la ley es superior al reglamento.

En virtud de lo anterior, la Procuraduría en cumplimiento de su función asesora está obligada a recordar al MEIC que la ejecución de lo dispuesto en el artículo 34 del reglamento podría producir responsabilidad administrativa del funcionario que lo ordene (artículo 170 de la Ley General de la Administración Pública), por cuanto dicho acto no puede presumirse legítimo (artículo 169 de la ley). Así como recomendar que el Poder Ejecutivo proceda a adecuar el texto del reglamento a las disposiciones legales.

CONCLUSIONES:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- Desde el punto de vista legal, no procede la venta de las empresas "comercializadoras" amparadas al Régimen de Zona Franca al Depósito Libre Comercial de Golfito, área que se encuentra dentro del territorio aduanero nacional.

2.- La venta en el Depósito Libre Comercial de Golfito de productos producidos en las zonas francas procede en los casos previstos en el artículo 15 de la Ley de Zonas Procesadoras de Exportación y Parques Industriales, y siempre que medie autorización del

Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

De Ud. muy atentamente:

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

cc: Licda. Xinia Ma. Herrera Quirós

Dirección General de Comercio

Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

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