C - 210 - 90

18 de diciembre de 1990

Señor

Rafael A. Quesada M.

Gerente General

Banco Anglo Costarricense

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio de 16 de noviembre de 1990, por medio del cual formula ante este Despacho una consulta de carácter jurídico, relacionada con la posibilidad de que esa Institución efectúe remoción de personal en plazas que no son necesarias mediante la aplicación del numeral 104 de la Ley General de la Administración Pública. Para tal efecto expresa que"... en razón de que el Banco no se rige por el Estatuto de Servicio Civil, consideramos importante ratificar mediante su autorizada opinión que en este proceso de supresión de plazas no aplica lo dispuesto por el artículo 47 del Estatuto".

A la vez desea saber si es posible, como opción complementaria, adaptar el plan de movilidad laboral impulsado por el Gobierno de la República. La aplicación de esta última medida se cuestiona, en razón de que el Banco se encuentra excluido de los alcances de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público; sin embargo, en el criterio legal que se acompaña se sostiene que en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, sería posible gestionar la emisión de una directriz que permita a la Institución pagar prestaciones a los empleados que presenten la renuncia.

También manifiesta que de acuerdo con la Cláusula 63 del Convenio de Partes y Arbitraje que rige las relaciones entre ese Banco y sus servidores, es posible, si se cuenta con cierto número de años de servicio, que el servidor adquiera derecho al pago de cesantía, en un monto de un mes de salario por cada año servido, con un tope de quince meses, La anterior situación hace surgir la duda de qué bases podrían ser utilizadas para calcular la cesantía, en el evento de que la posibilidad de renunciar con derecho a esa indemnización se pudiera generalizar.

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

De acuerdo con los términos en que se formula su consulta, así como la información adicional verbalmente suministrada, entendemos que la supresión de plazas que se pretende hacer, tiene como motivo exclusivo, lo que podríamos llamar, la desaparición de la materia del trabajo, derivada, entre otras causas, de la imposibilidad de mantener abiertas determinadas oficinas, de la existencia de un personal excesivo en otras, etc..

Con respecto a esas situaciones, independientemente de la legislación que pueda servir de fundamento para ese tipo de medidas, estima este Despacho que por principio, ningún patrono, ya sea privado o público, podría ser obligado a mantener en su planillas puestos en los que ha desaparecido el objeto del trabajo.

Lo anterior tiene absoluto sustento lógico-jurídico, si se tiene en consideración que laboralmente hablando, el pago del salario por el patrono, tiene como contraprestación, precisamente, el servicio a cargo del empleado.

Hechas las anteriores consideraciones, pasaremos seguidamente al análisis de la situación consultada, a la luz de la disposición contenida en el numeral 104, aparte 1º, de la Ley General de la Administración Pública.

Tal norma expresa, en lo conducente, lo siguiente: "En silencio de la Ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política".

Para efectos de establecer los alcances de la norma en análisis, un elemento de valiosa utilidad lo constituyen las actas del expediente legislativo, relativas a la discusión del proyecto de ley en el seno de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración.

Allí, en lo que interesa, en el acta Nº 99, se hicieron varias observaciones, entre ellas , sobre la necesidad de adicionar el texto propuesto, que expresaba solamente que: "En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente ". La adición sugerida pasó a ser la que quedó plasmada en el texto definitivo, o sea, se agregó la frase "de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política".

Para hacer tal agregado se argumentó, en lo que aquí interesa, lo siguiente: "EL PRESIDENTE:.- "...yo creo que es bastante decir "de conformidad con los artículos..."porque ¿qué es lo que piden los artículos?, (se refiere al 191 y 192 de la Constitución). Que se garantice la eficiencia de la administración, que se nombren a base de idoneidad comprobada, y que sólo puedan ser removidos por causales de despido justificado o reducción forzosa de servicios, falta de fondos o mejor organización". (Lo escrito entre paréntesis y el subrayado no son del original).

Como puede verse, la frase que se agregó en definitiva al texto del que conoció la Comisión, al remitir a esas normas constitucionales, vino a incorporar en esa ley (de aplicación general para toda la Administración Pública, Poder Ejecutivo e instituciones descentralizadas-), una disposición en la que se autorizó a los jerarcas la remoción de personal con motivo o derivada de una reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para lograr una mejor organización de tales servicios.

Tal posibilidad de aplicar la remoción de servidores con motivo de esa reorganización o de la falta de fondos, en instituciones descentralizadas, también se desprende de otra intervención del Presidente de la Comisión, quien, en lo que interesa, expresó:

"... el 191 y 192, rigen para todos los servidores de la Administración Pública,... la grave deficiencia que tiene nuestro actual régimen del Servicio Civil es que sólo es aplicable a los del Poder Ejecutivo, lo cual está malo, porque el 191 y 192, no hablan de Poder Ejecutivo sino que hablan de servidores del Estado. Lo que debería hacerse es ampliar el régimen de Servicio Civil para que cubra a todos los servidores públicos, yo no veo porqué en una Ley General de la Administración Pública se ponga un principio que vaya en contradicción con aquélla (se refiere a la Constitución)". (El subrayado y lo escrito entre paréntesis tampoco es del original).

Finalmente, en una intervención del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz éste expresó que: "Yo repito que en nuestro concepto, el principio tal y como estaba, aún sin el agregado, no viola la Constitución, porque en realidad lo que dispone no es inconstitucional (Nota: antes se había hablado de una posible inconstitucionalidad porque el texto existente aparentaba dejar al libre arbitrio del jerarca la remoción de los servidores), dado que incluso el Servicio Civil, atribuye la potestad de nombrar, disciplinar y remover a los servidores, al jerarca, que es lo que aquí pusimos. pero convendría tal vez, de conformidad con su sugerencia, agregar este párrafo con el objeto de que se entienda que el mismo acepta las disposiciones y limitaciones de la Constitución...". (Lo escrito entre paréntesis no es del original).

Como puede verse, de las distintas intervenciones que se dieron en el seno de la referida comisión Legislativa, se desprende claramente que la intención que privó al incorporar esa decisión en la Ley General de la Administración Pública, era la de permitir la remoción de servidores (por supresión de su puesto), cuando concurriera alguno de los dos supuestos previstos en el numeral 192 de la Constitución Política, a saber: la falta de fondos o la necesidad de efectuar una reorganización.

Como complemento de lo dicho hasta aquí, resulta de interés transcribir lo dispuesto por el numeral 192 de nuestra Carta Magna, el cual expresa, en lo que interesa, que los servidores públicos:

"...sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos".

Del texto transcrito se desprende que nuestra Constituyente en forma acertada distinguió los conceptos "remoción" y "despido", al darle al primero el alcance genérico que laboralmente se suele emplear, y al concebir al despido como una de las manifestaciones de la remoción.

La anterior observación se hace con el fin de que quede claramente establecido que la terminación de la relación de servicio con los empleados que eventualmente puedan llegar a ser afectados por las medidas que pretende adoptar ese Banco, no guarda ninguna relación con un despido. Eso es fundamental, debido a que la ley General de la Administración Pública (así como la normativa especial que en la mayoría de los casos rige en los distintos organismos públicos), en forma terminante garantizan la estabilidad al servidor. Tal principio general (estabilidad en el puesto), como es sabido, implica que para que pueda darse el despido de los servidores, debe quedar demostrada la respectiva causal, con plena garantía a éstos del debido proceso (artículos 211, aparte 3º y 308 aparte 2º de la Ley General de la Administración Pública).

En cuanto a la otra duda que se plantea en la consulta (relacionada con este mismo punto), en el sentido de si resulta aplicable, para las medidas a adoptar, lo dispuesto por el numeral 476 del Estatuto del Servicio Civil, en criterio de este Despacho tal norma no podría ser de aplicación en especie, debido a que, como usted lo apunta acertadamente en la consulta, el Banco se encuentra excluido del Régimen de Servicio Civil. Lo que sí estimamos que debe aplicarse, son los principios seguidos por la norma en mención (los que podrían ser considerados como principios generales de Servicio Civil, a los que se hace referencia en el numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil), que en cuanto a esta materia, tiende a evitar básicamente, la remoción de servidores sin que exista justificación para proceder a la supresión de sus plazas. Para tal efecto, lógicamente, resulta imprescindible la realización de los estudios técnicos correspondientes, y la concurrencia de los elementos que vengan a establecer en forma fehaciente la necesidad de proceder a la supresión de determinadas plazas.

Finalmente, en lo que se refiere a la eventual adopción del plan de movilidad laboral adoptado por el actual gobierno, la gestión de una directriz que permita a los bancos otorgar a sus servidores el pago de prestaciones legales con motivo de la renuncia, tiene relación con un opción sobre la que la Procuraduría no podría pronunciarse por vía de dictamen. Ello por cuanto la emisión o no de tal directriz, obviamente, quedaría exclusivamente a criterio del Poder Ejecutivo.

Sobre lo que sí podemos externar nuestra opinión (en el evento de que se pudieran pagar prestaciones por renuncia), es con respecto a la forma de cálculo del auxilio de cesantía, en aquellos casos en que el número de años servidos excede de ocho. En tales situaciones, y conforme se expresa en el criterio legal que se acompaña, no podría hacerse un reconocimiento de cesantía en la  forma prevista por la cláusula 63 del Convenio de Partes y Arbitraje que rige las relaciones entre ese banco y sus servidores.

Lo anterior debido a que no concurren los supuestos previstos en la citada norma, que otorgan derecho a unos montos, que podríamos llamar privilegiados, por exceder el tope de ocho meses previsto por el numeral 29 del Código de Trabajo.

Dejo en la anterior forma contestada su consulta y sin otro particular suscribo, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADOR ASESOR

RVV-macri