C - 013 - 91

28 de enero de 1991

Licenciado

Luis Roberto Zamora Guardia

Secretario Consejo Nacional de Seguridad

S. D.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 27 de noviembre último, mediante el cual solicita un pronunciamiento respecto de la naturaleza jurídica y funcionamiento del CICAD, Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas.

            Adjunta usted el criterio legal respectivo, según el cual el CICAD es un órgano que incrustado en la organización del Ministerio de Gobernación y Policía goza de una desconcentración de grado máximo y de gran independencia y agilidad en su administración y funcionamiento en general. Corresponde, entonces, analizar si estamos en presencia de un fenómeno de desconcentración administrativa. Asimismo, cuáles son las reglas que rigen su funcionamiento.

A.- NATURALEZA JURIDICA DEL CICAD

            Respecto de la naturaleza jurídica del CICAD se ha discutido si constituye un ente descentralizado, una persona jurídica independiente del Estado, o bien un órgano desconcentrado. El examen de esos fenómenos administrativos nos conduce, empero, a afirmar que estamos en presencia de otro tipo de figura.

1.- EL CICAD: AUSENCIA DE PERSONALIDAD JURIDICA

            El artículo 51 de la Ley de Presupuesto para 1989, Nº 7111 de 12 de diciembre de 1988, crea el Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas, CICAD, "como un ente adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía", lo que crea la duda respecto de si estamos ante un fenómeno de descentralización administrativa y, consecuentemente, ante una persona jurídica distinta del Estado.

            Corresponde, pues, examinar si el CICAD presenta las notas que según la doctrina caracterizan la descentralización administrativa y, por ende, los entes públicos.

            Entre esas notas características: la personalidad jurídica, fin público, asignación en forma exclusiva de competencias administrativa, la autonomía económica, creación por ley, la primera constituye el elemento primordial de la descentralización.

            No puede afirmarse la existencia de una descentralización si no hay transferencia de competencias en favor de una persona jurídica distinta del Estado. La atribución de la personalidad jurídica es, en efecto, un medio de garantizar al ente la totalidad de los poderes necesarios para el ejercicio de la competencia y de imputarse en forma última e independiente del Estado, los actos y situaciones jurídicas en que participa. La importancia de la atribución de la personalidad jurídica es señalada por el Lic. Ortiz Ortiz, al indicar:

"Una vez otorgada la personalidad hay descentralización, sea cual sea el grado de dirección o de control del ente menor, por el Estado. Es por ello indispensable insistir en la necesidad de radicar el concepto de descentralización en el de personalidad pública menor".E., ORTIZ ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo. Texto mineografiado, Depto. De Publicaciones, Universidad de Costa Rica, 1971, p. 13

            En igual forma, este Organismo ha señalado:

"Se enfatiza en el carácter de persona jurídica porque resulta evidente que la personalidad jurídica coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad, constituye un órgano, aun cuando éste fuere desconcentrado. La personalidad jurídica atribuye al ente una serie de derechos y deberes en forma independiente. Los entes, en razón de su personalidad no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza, incompatible, repetimos, con la dependencia jerárquica. Es la personalidad jurídica lo que permite, normalmente que el ente no se integre a la organización ministerial y posea, al contrario autonomía orgánica".         Dictamen Nº C-115-89 de 4 de julio de 1989.

            La personalidad jurídica debe ser expresamente otorgada por ley, sin que pueda "desprenderse" o "deducirse" de la utilización por el legislador de ciertos términos, entre ellos el de "ente"; máxime que en nuestro ordenamiento es frecuente el empleo de términos organizativos sin correspondencia alguna con su significado científico o técnico o bien, la acuñación de términos que quieren indicar una particular posición del órgano o ente respecto de otro u otros, pero que en Derecho no tienen un significado propio, como es el caso de la palabra "adscrito".

            Ahora bien, conforme lo señala la doctrina, la personalidad jurídica es un indicio evidente de que se está en presencia de una descentralización y, por ende, de una persona jurídica menor, lo que no autoriza a razonar a la inversa afirmando que al denominar el legislador a un determinado organismo como "ente", se está creando una persona jurídica independiente. Existirá descentralización administrativa y un ente en la medida en que el ordenamiento transfiera una competencia administrativa en favor de una persona jurídica distinta del Estado. Si esta personalidad jurídica no es otorgada estaremos, por el contrario, en presencia de alguna otra figura organizativa, lo que impide calificar técnicamente al organismo de ente, atribuyéndole la naturaleza jurídica correspondiente y, consecuentemente, la particular relación que media entre el Estado y los entes públicos menores.

2.- EL CICAD: UN ORGANO ADMINISTRATIVO

            Puesto que el CICAD carece de personalidad jurídica atribuida por el ordenamiento, debe concluirse que se está en presencia de un órgano administrativo; un órgano que presenta ciertas particularidades dada la regulación legal correspondiente.

            En el dictamen legal que se acompaña se afirma la existencia de una desconcentración máxima, que estaría marcada por el término "adscrito", lo que de seguido se analiza.

            La desconcentración es un fenómeno de transferencia de competencia en el ámbito de un mismo ente jurídico y a favor de órganos inferiores. Consiste en transferir una competencia a un órgano distinto del jerarca, siempre dentro de la organización de un ente determinado. A contrario sensu, no existe desconcentración si no hay transferencia de competencias en favor del órgano subordinado. Las competencias que se transfieran deben estar en relación directa con el fin público que explica la existencia del órgano. Se da esa transferencia en favor del CICAD?

            El artículo 51 de la Ley de Presupuesto que crea el CICAD dispone:

"El Centro tendrá como fin básico, la lucha contra el narcotráfico y la drogadicción en todas sus formas y, para tales fines, además, coordinará las acciones de los órganos citados en el párrafo anterior".

            Estos órganos son los Ministros de Gobernación y Policía y de Seguridad Pública, la Dirección Nacional de Control de Drogas de Seguridad Pública, Dirección de Inteligencia, Estupefacientes e Investigación de Gobernación y Dirección de Inteligencia, y Seguridad Nacional. Se están transfiriendo competencia de estos órganos encargados de la vigilancia y la seguridad en el país en favor del CICAD? La respuesta es negativa. La ley si bien señala el fin público al cual se destinarán los esfuerzos del CICAD no le atribuye en forma expresa competencias en materia de lucha contra el narcotráfico y la drogadicción. Es decir, no señala cuáles acciones puede emprender en ese campo. Del hecho mismo que su función sea "coordinar" las acciones de sus órganos integrantes se concluye que éstos conservan su competencia legalmente asignada y que, por ende, no ha habido una transferencia de competencias en este campo en favor del CICAD. Y al no existir transferencia de competencias materiales no puede afirmarse que existe desconcentración de esas competencias y mucho menos, que esa desconcentración es máxima.

            Esa desconcentración se ha pretendido deducir del empleo del término "adscrito". Empero, ya la Procuraduría ha señalado que dicho término no tiene un significado propio en Derecho Administrativo, aunque sí indica una particular relación con el Poder Ejecutivo, al efecto, la Procuraduría ha señalado:

"El término "adscrito" ha sido utilizado por el legislador costarricense en relación con órganos desconcentrados, -que son los únicos órganos que tienen algún grado de independencia en relación con el  órgano o ente al que pertenecen, ya que los órganos centralizados están sujetos al control y vigilancia del jerarca y del superior jerárquico inmediato tanto en la materia administrativa propiamente dicha como en aquella propia de su competencia-, en relación con entes públicos menores, que como tales tienen personalidad jurídica, patrimonio y competencia propia y gozan de independencia administrativa. Ahora finalmente lo vemos en la Ley General de Presupuesto para el año en curso, utilizado en relación con una empresa del Estado.

Como tal término dentro del Derecho no acarrea características especiales al sujeto a quien se le aplica, sino que aquel mantiene su propia estructura y naturaleza jurídica, estima la Procuraduría General de la República que únicamente puede servir de criterio interpretativo de las normas que rigen los órganos, entes o empresas que se "adscriben", para lo cual, por carecer de contenido propio se deberá recurrir al significado del término tal como lo indica la Real Academia Española.

(...).

Lo anterior nos lleva a afirmar que nuestro legislador ha pretendido a través de la utilización de dicho término limitar en algún grado la libertad de órgano, entes o empresas. Y al citar el término "órganos" debe entenderse que nos referimos necesariamente a los que gozan de algún grado de desconcentración, ya que son los únicos que gozan de algún grado de libertad (artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública).

Debe quedar claro que las pretensiones del legislador no se han logrado, pues como se dijo, el término "adscrito" no está delimitado jurídicamente, carece de contenido propio, y en consecuencia por sí mismo no confiere mayor o menor grado de libertad al órgano, ente o empresa a quien se le aplique; será el resto del ordenamiento jurídico quien nose señale el grado de libertad o dependencia en que se encuentre el sujeto a quien se le aplique en relación con el órgano o ente al que se "adscribe".

            Conforme ese dictamen Nº C-055-87 de 10 de marzo de 1987, suscrito por la Licda. Mercedes Solórzano Sáenz, entonces Procuradora Asesora, el término adscrito no permite afirmar, sin más, que el órgano sea desconcentrado y mucho menos que esa desconcentración sea máxima. Por el contrario, sólo podría hablarse de "adscripción" respecto de órganos desconcentrados, por lo que el empleo del término no puede conducir a afirmar la existencia de una desconcentración. Y ya se indicó que esa desconcentración de competencias en materia de lucha contra el narcotráfico y drogadicción no se produce, por cuanto los Ministerios de Gobernación Policía y de Seguridad mantienen sus competencias originales.

            Ahora bien, el CICAD tiene autonomía financiera, lo que le permite gestionar ciertos fondos en forma independiente, lo que de seguido se analiza.

3.- CICAD: UNA DESCONCENTRACION PRESUPUESTARIA

            Conforme con la regulación legal, el CICAD no es solo un organismo de coordinación entre las instancias encargadas de la lucha contra el narcotráfico y drogadicción: es además -y esto explica su creación por ley- un mecanismo de financiamiento de las acciones u operaciones que realizan estos órganos. Dispone el artículo 51 de cita, en sus párrafos segundo y tercero:

"Para el desarrollo de sus funciones, podrá abrir una cuenta corriente bancaria especial y presentará su presupuesto a la Contraloría General de la República, para la correspondiente aprobación.

El Centro se financiará con los recursos que le asignen en el Presupuesto Nacional y con las donaciones de cualquier naturaleza tantos nacionales como internacionales."

            Se le otorga así una independencia presupuestaria.

            Presupuesto que se maneja, obviamente, en forma independiente del Presupuesto de la República, dentro del cual podrá aparecer - eventualmente- el CICAD como un programa especial o bien, simplemente ser considerado para efectos de transferencia de recursos. Existe, así, una desconcentración presupuestaria por cuanto el legislador autoriza que donaciones que recibe el Estado para su lucha contra el narcotráfico sean separadas y no incorporadas al presupuesto general del Estado y que, por el contrario, su gestión sea atribuida a un órgano al cual se le atribuye una autonomía de gestión. Lo que se justifica en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación de las normas y principios relativos a la aprobación, ejecución y control de Presupuesto de la República, permitiendo una ejecución autónoma.

            No obstante esa autonomía presupuestaria, el órgano continúa integrado orgánicamente a la Administración Central pero desde el punto de vista financiero posee autonomía plena.

            En virtud de lo anterior, el CICAD administra directamente los fondos asignados, sin intervención de ninguno de los Ministerios representados en el CICAD ni de los órganos del Ministerio de Hacienda competentes en materia presupuestaria. Es claro, además, que los fondos asignados solo pueden ser destinados para el cumplimiento del fin previsto legalmente. Ello significa que las actividades, programas, estudios emprendidos y o financiados por el CICAD deben concernir en forma directa a la política contra el narcotráfico y la drogadicción: la amplísima independencia de gestión no autoriza que los fondos -que continúan siendo públicos- puedan ser ejecutados para fines diferentes de los asignados por la ley.

            Esa amplia autonomía se muestra en la ausencia de sujeción no solo respecto de las reglas que rigen la ejecución presupuestaria sino también en materia de contratación administrativa, y a lo dispuesto en las leyes de Creación de la Autoridad Presupuestaria y del Equilibrio Financiero del Sector Público y especialmente en la no sujeción al control constitucional de la Contraloría General de la República en lo que se refiere a la ejecución de un 10% de su presupuesto, porcentaje que puede ser destinado a "gastos confidenciales".

            Así las cosas, la creación de CICAD tiende a garantizar que los recursos obtenidos por el Estado, especialmente por medio de donaciones o resultado de la propia lucha contra el narcotráfico, sean afectados exclusivamente a financiar operaciones relativas a esa lucha, evitando que dichos recursos se confundan con otros ingresos estatales, según lo impone el principio de universalidad presupuestaria. Empero, la desconcentración presupuestaria no se acompaña de una desconcentración de competencias en materia de narcotráfico y drogadicción, según lo ya dicho, ni conduce –como en otros casos de descentralización presupuestaria- a la creación de "entes", en tanto tales dotados de personalidad jurídica.

B.- FUNCIONAMIENTO DEL CICAD

            Como se indicó, el CICAD es un órgano que reúne diversas instancias administrativas encargadas de la lucha contra el narcotráfico y la drogadicción, cuyas acciones puede financiar.

            Órgano de coordinación de esas instancias, debe evitar las duplicidades, los conflictos de competencia en la materia y armonizar las diversas medidas tomadas a fin de propiciar una lucha más efectiva contra el narcotráfico y la drogadicción.

            En tanto que órgano colegiado le resultan aplicables las disposiciones que establece la Ley General de la Administración Pública para dichos órganos, artículos 49 a 58, salvo norma legal especial en contrario. Órgano deliberante, las decisiones del CICAD se adoptan por el procedimiento fijado en dichos artículos y tendrán los recursos que la Ley prevé, salvo disposición específica en la norma de creación.

            En virtud de las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, los diversos miembros de un órgano colegiado se encuentran en igualdad de situación. Circunstancia que debe presentarse con mucha razón en el CICAD en la medida en que éste es una instancia de coordinación entre Ministerios, según lo establece el primer párrafo del artículo 51 de cita. Función de coordinación que no se compagina -evidentemente- con el establecimiento de una relación de jerarquía entre el CICAD y cada uno de los órganos miembros o viceversa. En efecto, el someter al CICAD a una relación de jerarquía en situación de subordinación ni con la igualdad que existe entre los diversos ministerios que componen el Gobierno. Cabe recordar, además, que el término "adscrito" no implica una relación de subordinación o dependencia jerárquica entre el adscrito y el órgano al que se adscribe. Por lo que la "adscripción" del CICAD al Ministerio de Gobernación y Policía no determina esa relación de jerarquía: El Ministerio de Gobernación no es el jerarca del CICAD y, consecuentemente, no puede deducirse que pueda ejercer las potestades reconocidas por ley y doctrina al jerarca de un órgano.

            Lo anterior no significa, empero, que los miembros del CICAD puedan desconocer las decisiones que el CICAD, en ejercicio de su función coordinadora y de decisión en materia presupuestaria, haya adoptado. Le corresponderá al Presidente del CICAD velar porque dicho cumplimiento se realice a fin de que la coordinación cumpla un papel efectivo.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

A.- El CICAD constituye un órgano colegiado establecido para coordinar las acciones de las diversas instancias policiales competentes en materia de lucha contra el narcotráfico y la drogadicción.

B.- El CICAD goza de una desconcentración presupuestaria, lo que le permite una gestión autónoma de los recursos asignados para el cumplimiento del fin público encomendado: la citada lucha contra el narcotráfico y la drogadicción. Autonomía que se expresa no solo respecto de la Ley de Presupuesto sino también de la sujeción de controles de parte de los órganos miembros del CICAD, individualmente considerados.

C.- En tanto órgano colegiado y a falta de disposiciones específicas en su ley de creación, el CICAD se rige por las disposiciones que al efecto establece la Ley General de la Administración Pública.

Del señor Secretario del Consejo Nacional de Seguridad.

Muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

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