C - 004 - 91

San José, 4 de enero de 1991

Señor

Lic. Francisco Córdoba Jarquín

Director

Servicio Nacional de Electricidad

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio Nº 0926-D-90 de 7 de noviembre de 1990, de la siguiente forma:

PROBLEMA PLANTEADO

Se plantean una serie de interrogantes que para una mayor claridad transcribiremos aquí:

"1) Si el artículo 69 del Estatuto de cita no señala plazo a la Administración para resolver la gestión del funcionario, y el artículo quinto del Estatuto señala que: "A falta de disposición de este Estatuto y en las demás normas aplicables a los servidores del S.N.E., se aplicarán en su orden, la legislación conexa, los principios generales del derecho público, los decretos ejecutivos, la jurisprudencia y la costumbre, que no resulten incompatibles con la naturaleza pública de la relación de servicio y el Código de Trabajo.

-Cuál sería el plazo con el que contaría la Administración para resolver la solicitud de reasignación del funcionario?

2) Es aplicable al procedimiento a seguir lo ordenado en los artículos 329, 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública?

3) El "acto administrativo" que señala el artículo quinto del Decreto Ejecutivo Nº 19887-H, es el acto que dicta el Director del S.N.E. en el que decide si es procedente la reasignación?

4) Para los casos que señala el informe Nº 329-OSL-90, que no fueron resueltos dentro del término que ordena el artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública, al serles aplicables el silencio positivo, estarían contrariando lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo Nº 19887-H de 5 de setiembre de 1990?

5) En caso de ser procedentes los casos de reasignación podría rechazar las mismas la Autoridad Presupuestaria alegando violación del Decreto Nº 19887-H?

6) Con fundamento en qué norma legal podría la Autoridad Presupuestaria rechazar las reasignaciones procedentes por silencio positivo?

7) Puede reasignarse un funcionario al cual el Director del S.N.E. ordenó reasignar antes de la emisión del Decreto de cita?

8) Si algún funcionario de los que les operó el silencio positivo a su solicitud, estuviese firmando un Laudo Arbitral que se dictó posteriormente a estar en trámite su solicitud, en el cual se ordena que el S.N.E. deberá efectuar un estudio de clasificación y valoración de puestos, se le puede excluir del derecho de gozar de la reasignación respectiva, adquirida por el silencio positivo acaecido?

9) Se le podría pagar en forma retroactiva a los funcionarios beneficiados con el silencio positivo, conforme a los lineamientos generales de política salarial, que señalan que la fecha de vigencia de las reasignaciones de puestos aprobados será el primer día del mes siguiente en que la Oficina de Personal haya recibido la solicitud del interesado?

ALCANCES DEL DECRETO EJECUTIVO Nº 19887-H DE 29 DE AGOSTO DE 1990

Ya esta Procuraduría, mediante Dictamen C-181-90 de 30 de octubre de 1990, suscrito por el Procurador General Adjunto, determinó los alcances del citado Decreto. A continuación me permitiré trascribir parcialmente el citado Dictamen:

"En lo que hace a la materia que nos ocupa, dada la índole de su consulta, el párrafo que ahora nos interesa es el primero del supra transcrito numeral, en cuanto suspende las solicitudes de reasignaciones de puestos que no se hayan formalizado por medio del acto administrativo correspondiente, situación diversa a la contemplada por el decreto de 1984.

Como puede observarse, la norma que nos ocupa no indica que la Dirección General de Servicio Civil no puede en lo sucesivo resolver gestiones de reasignaciones, sino que dispone que quedan en suspenso las solicitudes que no se hayan formalizado por medio del acto administrativo correspondiente. Esto es, sensu contrario, que las solicitudes que hayan sido formalizadas por medio del acto administrativo correspondiente, siguen el curso que al efecto tiene dispuesto el ordenamiento jurídico. De este modo a juicio de este Despacho, la correcta interpretación de la disposición que ahora ocupa nuestra atención debe partir de la definición que se haga de la frase "formalizado por medio del acto administrativo correspondiente".

Debe observarse, relacionado con lo anterior, que si la idea hubiese sido establecer que la Dirección General de Servicio Civil no puede aprobar en lo sucesivo ninguna reasignación, así lo habría dispuesto expresamente, al igual que aconteció en 1984. Ahora se ha establecido una disposición diferente, según se vio, que hace a la formalización mediante un acto administrativo "correspondiente", de la solicitud de reasignación de que se trate, lo cual nos lleva a una pregunta de importancia, nacida de la imprecisión de la norma misma, a saber: cuándo se formaliza mediante acto administrativo una solicitud de reasignación?

Distingue el efecto este Despacho, en orden a las reasignaciones, tres momentos que se formalizan cada uno de ellos mediante correspondientes actos administrativos. En primer término, la autorización que formula a la solicitud el Oficial Mayor o Jefe de Personal, de acuerdo con las fórmulas pertinentes; el segundo acto lo encontramos en el informe que suscribe el Jefe del Departamento de Clasificación de la Dirección General de Servicio Civil; y el tercero, finalmente, en la resolución que al efecto dicta la Dirección General de Servicio Civil.

Si observamos la norma en comentario tenemos que no se hace diferencia alguna en punto a estos momentos, que se formalizan por medio de correspondientes actos administrativos. Siendo ello así, como en efecto lo es, y con ello damos contestación a su primera interrogante, tenemos que las solicitudes de reasignación que fueron presentadas y recibidas por la Dirección General de Servicio Civil con antelación al 4 de setiembre de 1990 (fecha en que empieza a regir el Decreto Ejecutivo Nº 19887-H) que se encuentran formalizadas por cualquiera de los actos administrativos referidos supra, no se encuentran comprendidos dentro de la suspensión decretadas y deben continuar su trámite correspondiente."

Ahora bien, siguiendo el criterio expuesto en la cita consulta, se debe analizar el caso concreto.

El Estatuto de los Servidores del Servicio Nacional de Electricidad (Publicado en la Gaceta Nº 77 de 22 de abril de 1988), indica en su artículo 69:

"Cuando un servidor y su jefe inmediato estimen que han variado sustancial y permanentemente los deberes y responsabilidades del puesto, podrán solicitar el estudio técnico de la Oficina de Recursos Humanos, con la ratificación del jefe inmediato y que el Director decida con base en el estudio técnico si la reasignación es procedente, para que se gestionen los trámites correspondientes, siempre y cuando dicha acción no perjudique al servidor."

De esta norma se desprende, que es el Director de la Oficina de Recursos Humanos quien dicta uno de los actos administrativos por medio del cual se formaliza la solicitud. De esta forma, si ya se emitió al menos ese acto administrativo, aun cuando falten otros trámites, las solicitudes que se encontraban en esa condición antes de la entrada en vigencia del mencionado Decreto, deben continuar su trámite porque no les es aplicable el citado cuerpo normativo.

Ahora bien, podría ser que con anterioridad a la emisión de ese acto se hubiere emitido otro mediante el cual se le dio trámite a la solicitud de reasignación, acto que también tendría como efecto el tener por formalizada la solicitud de reasignación, y si fue dictado con anterioridad a la emisión del citado Decreto, éste cuerpo normativo no resultaría de aplicación en ese caso y la solicitud de reasignación debe continuar su trámite.

ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DEL SILENCIO POSITIVO

En la consulta se manifiesta la posibilidad de la aplicación del silencio positivo contemplado en los numerales 329 y 330 de la Ley General de la Administración Pública a las solicitudes de reasignación.

Dichos numerales disponen:

"Artículo 329.- 1. La Administración tendrá siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos de esta ley. 2. El no hacerlo se reputará falta grave de servicio. 3. El acto final recaído fuera del plazo será válido para todo efecto legal, salvo disposición en contrario de la Ley.

Artículo 330.- 1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela. 2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones."

Para determinar si es aplicable en este caso el silencio positivo, debemos definir los términos permiso, licencia, autorización y aprobación.

Para tal efecto, transcribimos algunos párrafos del tratadista José Roberto Dromi en los que indica el sentido de los términos anteriormente apuntados.

"AUTORIZACION.- El acto de autorización tiene un doble alcance jurídico: como acto de "habilitación o permiso" strictu sensu y como acto de "fiscalización o control".

Como acto de habilitación o permisión, la autorización traduce aquellas licencias que la autoridad administrativa confiere a los administrados en el ejercicio de la policía administrativa, v.gr., la autorización para construir o edificar como materia de la policía urbanística; la autorización para habilitar un comercio en ejercicio de la policía económica; la autorización para la existencia de las personas jurídicas. Como acto de fiscalización o control. La autorización es una declaración de voluntad administrativa constitutiva o de remoción de obstáculos para superar los límites que el orden jurídico pone al libre desenvolvimiento de la actividad pública.

Esencialmente, desde el punto de vista jurídico, consiste en un acto administrativo de control, por el cual un órgano faculta a otro a emitir un determinado acto. En virtud de la autorización, un órgano administrativo inferior queda facultado para desplegar una cierta actividad o comportamiento...

APROBACION.- Es el acto administrativo de control que se produce con posterioridad a la emisión del acto controlado.

La aprobación actúa ex post, y otorga validez y eficacia al acto, incidiendo en su perfección...

PERMISO.- Es un acto que autoriza a una persona el ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el orden jurídico.

Es una exención especial respecto de una prohibición general, en beneficio exclusivo de quien lo pide. Con el permiso no se autoriza ni se delega nada, sino que se tolera, se permite realizar algo determinado o circunscripto: v. gr., permiso de estacionamiento, de portación de armas, de venta de bebidas alcohólicas..." (JOSE ROBERTO DROMI, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, págs. 180, 181 y 184).

La licencia ha sido definida en los siguientes términos: "Permiso otorgado por determinada autoridad para abrir un establecimiento de cualquier clase que sea." (Diccionario de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas, pág. 566)

Si confrontamos los conceptos dados anteriormente al caso de la solicitud de reasignación de un funcionario, arribamos a la conclusión de que el acto que dicta el SNE, - ya sea concediendo la reasignación o denegándola-, no se trata de una aprobación o autorización que la Administración dicte en ejercicio de funciones de fiscalización y tutela. Por otra parte, la solicitud de reasignación presentada ante la oficina correspondiente del SNE tampoco es una solicitud de permiso, licencia o autorización, según las definiciones ya apuntadas.

En virtud de lo anterior, consideramos que, si bien pueden ser de aplicación supletoria los principios contenidos en la Ley General de la Administración Pública, frente a solicitudes de reasignación no se le puede aplicar a esta Institución el silencio positivo.

De otra parte, y tal y como indicó esta Oficina mediante dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, no existe disposición alguna en la normativa que rige al SNE que establezca la posibilidad de que surja en la especie el silencio positivo.

Efectivamente, este requisito fue señalado en el dictamen de mérito que al efecto expresa:

"La doctrina administrativa es unánime, por otro lado, en cuanto a que para que opere el silencio administrativo, necesariamente debe existir norma legal expresa que lo autorice. Asimismo se señala que el silencio negativo es la regla o principio general en esta materia, de modo que el silencio positivo se conceptúa como un caso de excepción a la regla, operando igualmente en donde expresamente se señale. El tema del silencio positivo ya ha sido tratado por esta Institución para lo cual hacemos adherencia del dictamen Nº C-039- 83 (02) del 12 de febrero de 1983, suscrito por el Procurador Contencioso Administrativo, Lic. Fernando Albertazzi H., en el cual señala en su dictamen, parte resolutiva, lo siguiente:

"a)...

b) La Ley Nº6693 de 27 de noviembre de 1981 (creadora de ese Consejo), no contempla expresamente la figura jurídica del silencio positivo como forma de resolver asuntos que le sean sometidos. Ello trae como consecuencia el hecho de que únicamente puede admitirse la resolución afirmativa implícita, por silencio positivo, en los casos genéricos que prevé la Ley General de la Administración Pública, sea en aquellos en los que el Consejo lo que debe dar es una autorización o una aprobación, basada en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela (situación que jurídicamente no es susceptible de presentarse en el caso que se examina), o en aquellos en los que deba resolver solicitudes de permisos, licencias o autorizaciones, con la advertencia -en este último caso- de que para tales permisos, licencias o autorizaciones puedan jurídicamente darse en forma válida, la doctrina exige que exista un derecho preexistente del particular, cuyo ejercicio se encuentra restringido porque puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la salubridad públicas, o la economía del país. (Véase al efecto, a Gabino Fraga, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, decimosétima edición, 1977)..."

CONCLUSION

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, procederemos a evacuar sus dudas.

1) No se establece expresamente el plazo con que cuenta la Administración para resolver.

2) No es aplicable al procedimiento a seguir lo dispuesto en el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública en cuanto al silencio positivo.

3) Uno de los actos administrativos que señala el artículo quinto del Decreto Ejecutivo Nº 19887-H es el acto que dicta el Director del SNE en el que decide si es o no procedente la reasignación.

4), 5), 6), 8), 9) Debido a que la respuesta a la interrogante segunda fue negativa, no es necesario entrar a responder las preguntas indicadas anteriormente, porque parten de que sí es aplicable el silencio positivo.

7) Sí puede reasignarse a un funcionario al cual el Director del SNE ordenó reasignar antes de la emisión del Decreto en cuestión.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA ADJUNTA.dct

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