San José, 13 de noviembre de 1990

C-189-90

Señor

Julián Mateo Herrera

Presidente

Liga Agrícola Industrial

de la Caña de Azúcar

Su Oficina

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos contestación a su oficio sinnúmero de 23 de octubre pasado. En dicho oficio nos consulta si la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar puede fundar una nueva sociedad mercantil, mediante el aporte de las acciones del Banco Continental S.A. en su poder, sin necesidad de una ley que le autorice a hacerlo.

A la anterior consulta acompaña, además de los estados financieros del Banco Continental S.A., la opinión de su asesor legal, el Lic. Eduardo Ortíz sobre el punto sometido a nuestro conocimiento. En este sentido dicho asesor legal considera que el punto en cuestión debe ser analizado a la luz de los principios de cumplimiento del fin público, legalidad, igualdad y competencia desleal. Ello por cuanto, en su criterio, la operación mencionada es extraña al fin legal de LAICA; ésta no cuenta con autorización legal expresa para efectuarla y de hacerla estaría en una posición de ventaja ilegítima respecto de los inversionistas particulares.

Sin embargo, considera dicho asesor que este Despacho estableció un precedente favorable a las pretensiones de LAICA, en el caso del Banco Internacional de Costa Rica S.A.. Este caso, fue analizado en el dictamen Nº C-040-87 de 12 de febrero de 1987, suscrito por el entonces Procurador General de la República. En esa ocasión, lo que se consultaba era si el Banco Internacional de cita, constituido en Panamá con el capital aportado por los Bancos Comerciales del Estado, podía abril un Banco igualmente privado en nuestro país denominado "Banco de Crédito Internacional S.A." , lo que se respondió afirmativamente. Se considera que, con base en ese precedente, la Procuraduría podría manifestarse de acuerdo en que LAICA funde la sociedad mercantil en cuestión.

Para dar una adecuada respuesta a su consulta, es preciso tomar en consideración la naturaleza jurídica de LAICA y la actividad que desempeña, a los efectos de definir las normas que le son aplicables. En este sentido, interesa particularmente fijar su condición de persona de Derecho Público y los principios que consecuentemente le son aplicables.

Asimismo, se hace necesario estudiar el punto consultado a partir de la legislación bancaria en vigor.

I- LAICA: UNA CORPORACION DE DERECHO PÚBLICO

LAICA es un ente público corporativo que se rige en lo conducente por el Derecho Público. Es por ello que la constitución de una empresa mercantil por parte de LAICA debe estar autorizada por el ordenamiento.

A- LA SUJECION AL DERECHO PÚBLICO

Dispone el artículo 4º de la ley de creación de LAICA;

" Para la ejecución de esta ley, créase una corporación de Derecho Público, con personería jurídica propia y domicilio en la ciudad de San José, que actuará bajo la denominación de "Liga Agrícola, Industrial de la Caña de Azúcar". Serán miembros únicos de esta Corporación: La Cámara de Azucareros y la Federación de Cámaras de Productores de Caña".

Toda persona jurídica pública es, necesariamente, creada por el Estado, normalmente por medio de la ley. LAICA no se sustrae a ese principio, toda vez que fue creada por medio de la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña (art. 4º antes transcrito). Se dispuso en dicha ley que LAICA es el órgano ejecutor de la ley, lo que justifica el carácter público de la Corporación.

En tanto que ente corporativo, es el centro de LAICA se encuentra una colectividad o sector de particulares que integran sus órganos internos y llevan a cabo su gestión. estos son: la Cámara de Azucareros y la Federación de Cámaras de Productores de Caña. El carácter privado de estas organizaciones, el que LAICA sea un organismo representativo del sector azucarero no es óbice, empero, para la aplicación de disposiciones de Derecho Público.

Tómese en cuenta que Laica involucra un elemento de coactividad que se manifiesta en la obligación en que se encuentran ciertas personas que conforman el sector azucarero, de incorporarse a la Liga y contribuir al patrimonio de esta persona pública. Este factor coactivo expresa, sin duda, la necesidad de cumplir los fines asignados por el ordenamiento. fines cuyo cumplimiento podría peligar si se dejara su conformación a la libre voluntad de aquéllos que se ven afectado por el funcionamiento de la Liga.

En virtud del interés particular del Estado en este tipo de organización, el ordenamiento confía a LAICA el ejercicio de funciones administrativas. La Liga es el órgano ejecutor de laa Ley Nº 3579 de cita y, por ende, debe realizar los actos autorizados por el ordenamiento que le permitan hacer realidad el fin que justifica su creación, expresado en el artículo 1º de su ley:

"La presente ley tiene por finalidad mantener un régimen equitativo de relaciones entre productores de caña e ingenios de azúcar, que garantice una participación racional y justa a cada sector y ordenar, para el mejor desarrollo y estabilidad de la industria, los diversos factores que intervienen en la producción de caña y en la elaboración y venta de sus productos".

Como se indicó, el fin legal en cuestión debe orientar toda la actividad y gestión de LAICA y, consecuentemente, el ejercicio de las atribuciones conferidas a sus órganos internos. Dichas atribuciones, en su mayoría exorbitantes, señalan sin duda la transferencia a la Liga de competencias de naturaleza administrativa: su función reguladora del sector, la fijación de las cuotas de consumo nacional y de las cuotas de exportación del azúcar (art. 14, e); la asignación de las cuotas de exportación de azúcar entre los ingenios (art. 14, f); la contribución obligatoria establecida en el artículo 41 de la ley; luego, las facultades para controlar la calidad de los productos, para inspeccionar romanas y para sancionar administrativamente el incumplimiento de las obligaciones legalmente establecidas (artículo 43, g) de la ley).

Puesto que LAICA es una organización de base corporativa, representativa de un sector productivo, que ejercita funciones públicas, le resulta aplicable el Derecho Público; en virtud de su actividad y por el interés público que determina su creación, LAICA debe someterse a las normas de Derecho Público, pudiendo considerarse para tales efectos Administración Pública (cfr, criterio similar, respecto de la corporaciones profesionales, en dictamen Nº C-076-83 de 15 de marzo de 1983). Consecuentemente, LAICA está sujeta al principio de legalidad, que determina que la Administración Pública está sometida al ordenamiento jurídico y sólo está habilitada a ejecutar los actos expresamente autorizados por ese ordenamiento (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública).

En consecuencia, debe examinarse si existe norma jurídica que autorice a LAICA a constituir una sociedad mercantil.

B- LA CREACION PÚBLICA DE SOCIEDADES MERCANTILES

Autoriza la Ley de Creación de la Liga Agrícola Industrial de la Caña a la corporación para construir sociedades mercantiles?. La Ley Nº 3579 de 4 de noviembre de 1965, reformada por las leyes Nº 4856 de 28 de setiembre de 1971 y 5474 de 17 de diciembre de 1973, no contiene autorización alguna en ese sentido. En efecto, dicha ley, al regular las competencias de la Liga, particularmente en los artículos 10 y 14, no contiene autorización para que LAICA pueda crear como se propone otra persona jurídica distinta de ella misma, sea de orden público o privado.

Al no contener la ley de creación de LAICA una disposición específica en ese sentido, debe entenderse que le está expresamente prohibido contribuir a constituir una sociedad mercantil. Pero, además, ello resulta de los principios que rigen la actuación de la Corporación en tanto ente público. Conforme con el principio de legalidad, consagrado en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, para que LAICA participe en la creación de una sociedad anónima se requiere la emisión de una ley que expresamente la autorice a hacerlo. lo que se justifica en el principio de "realización del fin público asignado". En aplicación de dicho principio, la norma administrativa debe interpretarse en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige la actuación administrativa (artículo 10, 1. de la Ley General de la Administración Pública).

En el caso que nos ocupa, la Ley de creación de LAICA en su artículo 1º dispone que ese fin es el garantizar un régimen equitativo entre sus miembros para el mejor desarrollo de la actividad azucarera..

Evidentemente, dicho fin no guarda relación directa con la creación de sociedades mercantiles y, mucho menos, con la actividad bancaria que esta nueva sociedad emprendería.

Tómese en cuenta que si el ejercicio de la actividad bancaria fuere atinente al cumplimiento del fin público de LAICA, la ley de creación no hubiere contemplado en forma tan precisa los medios de financiamiento de esta Corporación y de sector. Incluso, si correspondiere como uno de los fines esenciales de la Corporación el proporcionar el financiamiento a los sectores involucrados en la producción, elaboración y comercialización de caña, no se habrían establecido en forma expresa regulaciones como las siguientes: la obligación del Sistema Bancario Nacional y entidades financieras públicas de dar "oportunidad financiación" al pequeño y mediano productor de caña (artículo 2, in fine, de la ley), así como de otorgarle a la Liga los créditos necesarios para financiar los adelantos en dinero que dicha Corporación debe pagar a los ingenios de azúcar" (artículo 40).

Como indica el informe legal que se acompaña. el principio de libertad de comercio se opone, en principio, a la creación pública de empresas. Se considera, en efecto, que dicha creación es susceptible de afectar el principio de libertad de concurrencia, que es corolario de la libertad de empresa y que requiere que los agentes económicos estén en igualdad de situación.

La posibilidad de creación de una sociedad mercantil por parte de los entes públicos debe, además, examinarse a la luz de los principios que rigen el manejo de los fondos públicos. Estos están predeterminados al cumplimiento de las funciones asignadas al ente, por lo que una participación pública en sociedades privadas podría conducir a una desviación de los citados fondos, en la medida en que se utilizarían para fines diversos del legal. Se aplica, asimismo, un principio general que prohíbe a los entes públicos el ejercer actividades riesgosas para su patrimonio, como lo puede ser la participación financiera en sociedades mercantiles.

Es por lo anterior que esta Procuraduría, al referirse a la posibilidad de creación de una empresa por parte del ICE, manifestó en dictamen C-118-88 de 18 de julio de 1988, lo siguiente:

"Dentro del marco constitucional y legal del ICE, hoy vigente, carece este Instituto de competencia para constituir entidades privadas o públicas, si bien podrá establecer dependencias y acreditar corresponsables, representantes o agentes en el exterior, en los términos de los artículos 6º y 8º de su Ley Constitutiva.

A tenor del principio de legalidad, el ICE requeriría autorización legislativa, tanto para crear entidades como para liquidarlas".

Lo expresado en dicho dictamen, suscrito por la Licda.Mercedes Valverde, Procuradora Administrativa, es conforme con el ordenamiento jurídico y con la posición tradicional mantenida por este Organo Consultivo. Consecuentemente, no existe mérito alguno para que sea modificado, procediendo a considerar procedente una constitución de sociedades anónimas por parte de LAICA. Máximo que la pretensión de LAICA no se conforma con las disposiciones bancarias, que se comentan de seguido.

II- LA REGULACION BANCARIA

El interés de LAICA es constituir una sociedad mercantil a la cual transferiría las acciones que posee del Banco Continental S.A., banco privado. Debe, entonces, examinarse si esa pretensión es conforme con la normativa que rige los establecimientos bancarios de índole privada.

En virtud de las consecuencias que la actividad bancaria tiene en el orden económico-social, existe un claro interés público en la regulación de esas actividades. Esta regulación comprende, en primer término, el acceso mismo a la profesión bancaria; es decir, la constitución de los bancos. Pero para el cumplimiento del fin público, no basta con regular esa constitución sino que es indispensable que una vez el banco constituido y autorizado su funcionamiento, se ejerza un control y verificación sobre las operaciones realizadas y, lo que es más importante para el objeto de su consulta, sobre la misma organización bancaria, a fin de determinar si ésta es susceptible de contribuir efectivamente al desarrollo económico nacional, que es el objetivo último de la actividad bancaria. En este sentido, señala el autor Brosseta Pont:

"Las condiciones y plazos para la concesión de crédito son tan esenciales y relevantes para la economía y el desarrollo, que su determinación no puede confiarse integramente a las sociedades anónimas bancarias cuyo poder de decisión y control está en manos del capital privado. Ni la constitución no las operaciones de las sociedades anónimas bancarias son enteramente libres, sino que están sometidas a normas públicas de carácter imperativo. Sobre ellas se ejerce el control y la vigilancia de los órganos del Estado". M. BROSETTA PONT: Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Editorial Tecnos, 1978, p. 326.

Dada la importancia del crédito bancario para la economía del país surge la necesidad de que los bancos estén sujetos al control por parte del Estado, así como la dirección de las actividades bancarias debe ser definida por entes públicos. Así puede suceder que la banca se constituya libremente, por la sola iniciativa de los interesados pero su funcionamiento no será libre, sino que es regulado y, en su caso, autorizado por el Estado o por otra entidad pública. En efecto, uno de los elementos esenciales de la regulación bancaria es precisamente lo que concierne a las condiciones de constitución y autorización de funcionamiento de los bancos.

Para la formación de los bancos privados, el artículo 141 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, establece condiciones de orden jurídico. Así el segundo párrafo de este artículo dispone:

"...cuando se constituyan como sociedades anónimas, no podrán formarse con menos de veinte accionistas que sean personas físicas, ninguno de los cuales podrá tener más del cinco por ciento (5%) del capital social, y sus acciones siempre deberán ser nominativas. Entre los socios no podrá existir relación de consanguinidad, hasta el tercer grado, inclusive".

Por su parte, el artículo 5, inciso f) del Reglamento para la autorización de la constitución, apertura y funcionamiento de bancos privados, establece como requisito de toda solicitud de apertura de un banco privado, el especificar:

"...f) clase de sociedad, número de accionistas y tipo de acciones".

Asimismo, el artículo 6º del citado Reglamento dispone que junto, con la solicitud tendrán que presentarse atestados que califiquen los antecedentes y la honorabilidad personal, así como la capacidad y experiencia en materia empresarial y bancaria de los socios, miembros de la Junta Directiva, y principales funcionarios ejecutivos de la Administración superior.

Podría afirmarse que estas normas no resultan aplicables al Banco Continental S.A., por cuanto no se trata de constituirlo sino de modificar los socios. Empero, la normativa en cuestión debe ser tomada en cuenta al analizar las diversas modificaciones que en la organización y funcionamiento de un banco ya creado pueden presentarse. Baste recordar que para que un banco funcione como tal no es suficiente que una sociedad reúna los requisitos para operar como banco. Es decir, el ejercicio de la actividad bancaria está condicionado al otorgamiento de una autorización específica, extendida por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica (artículo 142 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). Esa autorización permite al banco, repetimos, realizar operaciones bancarias y tiende a determinar el cumplimiento de las condiciones para la formación de los bancos. Además, sujeta al banco constituido a un régimen específico. Régimen que determina la posibilidad de un control y dirección por parte del Ente rector del Sistema Bancario y de la Auditoria General de Entidades Financieras. Y que, asimismo, lo obliga no solo a mantener las condiciones mínimas de constitución sino a adaptarse a los cambios jurídicos y técnicos que se produzcan, a fin de prestar en forma debida el servicio bancario y coadyuvar en el cumplimiento de los fines propios del Sistema Bancario Nacional del cual forma parte. Es por eso que el artículo 10 del citado Reglamento dispone:

"Cualquier cambio que los interesados en obtener una autorización para operar un banco deseen hacer luego de presentada su gestión, deberá ser puesto en conocimiento de la Auditoría General de Entidades Financieras.

Igualmente y en lo que respecta a los bancos ya autorizados, las variantes que se pretenda introducir a fin de modificar su capital, trasladar su domicilio, ceder o vender total o parcialmente las acciones, o alguna otra circunstancia análoga, a criterio de la Auditoría General de Entidades Financieras, necesariamente tendrán que contar con el dictamen favorable de la citada dependencia, a cuyo efecto los solicitantes aportarán todos los documentos y elementos de juicio que aquélla requiera. La autorización final para llevar a cabo esas reformas será concedida por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica. (...)

Cuando se trate de la cesión o venta de acciones de socios a otras personas físicas o jurídicas, se procederá de la siguiente manera:

i- *Para la cesión o venta de más de un 10% de las acciones se requerirá la autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, sustentada en un dictamen favorable de la Auditoría General de Bancos*, la que podrá exigir los documentos y elementos de juicio que estime necesarios para rendir su opinión. (subrayado)

ii- Cuando la cesión o venta de acciones sea hasta de un 10% del total, pero sin que esto signifique para el comprador una participación de capital superior a ese 10%, la autorización será dada por la Auditoría General de Bancos, previa calificación de los requisitos estipulados al efecto. ...

iii- Si por la nueva cesión o venta de acciones al comprador pasa a tener una participación en el capital del Banco superior a un 10%, la transacción debe ser autorizada por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, con fundamento en un dictamen favorable de la Auditoría General de Bancos". (Reformado por la Junta Directiva del Banco Central, Sesión Nº 4314, artículo 11, de 24 de agosto de 1988, publicado en La Gaceta Nº 173 de 12 de setiembre de 1988). ( El subrayado es nuestro)

Lo anterior significa que cualquier cambio que se pretende y que afecte la organización del banco, su funcionamiento o el capital social, requerirá autorización y estará sujeto a control de las autoridades bancarias.

La Constitución de una sociedad que sería propietaria del Banco trata de evitar, según se nos informa, los problemas que podrían presentarse si se cediesen cada una de las acciones que actualmente posee la Liga a los productores de caña y a los ingenios. Problemas que serían de tipo administrativo, ya que como la cesión sobrepasaría el 10% del capital del Banco, se requeriría no solo la aprobación de la Auditoría General de Entidades Financieras sino también la de la Junta Directiva del Banco Central.

Por lo anterior, es preciso señalar que la cesión de las acciones actualmente en poder de LAICA podría conducir a infringir el requisito mínimo de constitución del banco, en cuanto a socios se requiere. Sin entrar a analizar si la nueva disposición del artículo 141 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es aplicable o no a los bancos ya constituidos en lo que se refiere a su constitución, es lo cierto que la ley Orgánica del Banco Central bajo cuya vigencia se constituyó el actual Banco Continental S.A. establecía requisitos mínimos en cuanto al número de socios se refiere, requisito que rige no solo para el momento de su constitución como banco sino también durante la vida jurídica del mismo.

Es decir, ese requisito de un número de socios mínimos se mantiene durante la operación del banco como tal. No obstante, en la medida en que la sociedad mantenga la totalidad o la mayoría de acciones, ese requisito no se respetará, sin que pueda convalidarse por el hecho de que esa titularidad de acciones por parte de la sociedad anónima sea transitoria, mientras se traspasan las acciones a los productores e industriales de la caña. Considera la Procuraduría, por ello, que el mínimo de diez accionistas previsto por la citada Ley debe respetarse, conformidad que no parece evidente mediante el mecanismo que se pretende introducir.

Es cierto, como lo sostiene su consulta y se expresa en el informe legal correspondiente, que LAICA se ha convertido en el propietario de la casi totalidad de las acciones del Banco Continental, sin que exista autorización legal al respecto y que, por ello, debe encontrarse un mecanismo de traspaso de esas acciones. Empero, la situación propuesta para reparar esa situación de ilegalidad podría implicar, a su vez, una nueva infracción al ordenamiento jurídico. Ello sería así, puesto que al aportar LAICA el capital mayoritario de la nueva sociedad, las acciones en que dicho capital se descompone permanecerían indirectamente en su poder, según lo que resulta de los artículos 102 y 120 del Código de Comercio. Formalmente, la nueva sociedad sería la propietaria de las acciones del Banco, pero sería un único socio o en el mejor de los casos, el socio mayoritario, lo que no se compagina con la legislación bancaria.

El mecanismo propuesto tendría el inconveniente de impedir al Banco Central, el controlar la calidad y número de los nuevos socios requeridos para la operación del Banco Continental. Lo cual es precisamente lo que se pretende, según se deriva de su consulta. Pero esa substracción del control no se acomoda con lo preceptuado por los artículos 124, 125, 11, incisos 1,2,6,7,8 y 9 en relación con el 35, inciso 6 y 13 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y 1º, inciso 7), 16,17 y 149 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1- Conforme con el principio de legalidad que rige la actuación de los entes públicos, la Liga Agrícola Industrial de la Caña, Corporación de Derecho Público, requiere de una ley que expresamente la autorice a constituir una sociedad mercantil.

2- En ausencia de autorización legislativa, esa creación es imposible, aun cuando se trate de un mecanismo para solucionar una situación ilegal.

3- En todo caso, aún bajo el supuesto de que la Liga Agrícola Industrial de la Caña estuviese autorizada a constituir una sociedad, el procedimiento ideado para el traspaso de las acciones en su poder, se opondría a normas jurídicas imperativas en materia bancaria. De esa forma se desconocerían las disposiciones que establecen las competencias de la Junta Directiva del Banco Central y la Auditoría General de Entidades Financieras, en materia de fiscalización de los requisitos necesarios para constituir y mantener en operación un banco privado.

De usted muy atentamente,

Lic. Magda Inés Rojas Chaves                   Luis Diego Flores Zúñiga

PROCURADORA ADMINISTRATIVA     ABOGADO

ana.-

pcm