C-199-92

San José, 27 de noviembre de 1992

Sra.

Aida de Fishman

Ministra de Cultura, Juventud y Deportes

S.D.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento D.M. 1439-92 de 3 de noviembre último, mediante el cual formula una serie de interrogantes en torno a los derechos de autor en obras musicales presentadas al público, sea en sitios que el Estado o sus instituciones arriendan a empresarios, sea en caso de espectáculos públicos de carácter cultural, reclamados por una asociación privada.

Concretamente se consulta:

1-. "Qué posición debe tener el Ministerio y sus adscritas ante el cobro que esa Asociación demanda, cuando actúa como empresario que realiza espectáculos públicos?" No obstante que el Ministerio reconoce la obligación de retribuir los derechos de autor, considera la posibilidad de que pueda recibir "un tratamiento especial", ya que la labor cultural se despliega en cumplimiento del artículo 89 constitucional, sin fines de lucro pero motivada por el interés de promover y fortalecer la cultura.

2-. Se cuestiona respecto a quién procede el pago de la tarifa por obras protegidas. Además, para los casos en que se demanda el pago por representación, qué documentos debe requerirse para legitimar dicha representación? La pregunta se plantea sobre todo en relación con los contratos de representación. Caso en el cual es criterio de la asesoría legal del Ministerio que debe probarse fehacientemente que el artista nacional o extranjero forma parte de una sociedad de gestión colectiva nacional o extranjera y que la obra por la que se cobra el derecho de autor se encuentra detallada en el documento correspondiente, el cual debe ser inscrito en el Registro de Derechos de Autor y Derechos Conexos.

Lo anterior considerando que la legislación nacional regula de manera incompleta las sociedades de gestión colectiva, por lo que "el panorama no es muy claro, sobre todo si considera que quien nos demanda el pago es una asociación y no una sociedad de gestión". Por lo que se plantea si una asociación puede asimilarse a las sociedades a las que la ley se refiere y ejecutar las facultades legalmente establecidas o si "sólo podrá hacerlo cuando exista una legislación que contemple la existencia de sociedades de gestión".

3-. "Cuál es el papel del Ministerio o sus instituciones adscritas, cuando únicamente arrienden a empresarios (personas físicas o jurídicas, públicas o privadas) el local para que presente un espectáculo público?.

4-. Se cuestiona en cuanto a la remuneración que puede ser exigida de los organismos públicos por la presentación de dichas obras, así como si procede el pago adelantado. Lo anterior considerando que se trata de espectáculos culturales en que no se cobra al público por presenciarlos.

La consulta plantea diversos aspectos en torno al derecho patrimonial del autor y de la persona legitimada para exigir la retribución correspondiente.

A-. En cuanto al deber de retribuir

Los autores, como es sabido, son titulares sobre sus obras de derechos patrimoniales y morales. Respecto de los primeros, establece el artículo 47 de la Constitución Política:

"Todo autor, inventor, productor o comerciante gozará temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombre comercial, con arreglo a la ley".

El derecho a la propiedad intelectual es reafirmado por el numeral 16 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, que en lo conducente dispone:

"Al autor de la obra literaria o artística corresponde el derecho exclusivo de utilizarla. Los contratos sobre derechos de autor serán siempre interpretados restrictivamente, no reconociéndose al adquirente derechos más amplios de los expresamente citados, salvo cuando resultan necesariamente de la naturaleza de sus términos; por consiguiente, compete al autor autorizar:

(...)

c) La adaptación e inclusión en fonograma, videogramas, películas cinematográficas y otras obras audiovisuales.

ch) La comunicación al público, directa o indirectamente, por cualquier proceso y en especial:

1) Por la ejecución, representación o declaración.

2) Por la radiodifusión sonora o audiovisual.

3) Por medio de parlantes, telefonía o aparatos electrónicos semejantes.

d) Cualquier otra forma de utilización, proceso o sistema conocido o por conocerse".

Si al autor de la obra artística corresponde el derecho patrimonial sobre ésta y el autorizar su comunicación al público por los medios y en las condiciones que considere convenientes, cabe afirmar, en principio, -como señaló la Asesoría Jurídica de ese Ministerio- que en la medida en que el Ministerio u otros organismos públicos promuevan la presentación o ejecución en sitios públicos de obras protegidas, deben cubrir los derechos patrimoniales correspondientes (pregunta N. 1). Dicha retribución se pagará en los casos en que los organismos públicos sean los promotores de la audición o espectáculo públicos. En caso de que dichos organismos no sean los organizadores y se limiten exclusivamente a arrendar sitios de su propiedad o administrados por ellos, el pago será realizado por quien promoviere el espectáculo o la audición (punto 3 consultado).

No obstante lo anterior, puesto que se trata de ejecución de obras musicales en espectáculos o audiciones públicas, debe tomarse en cuenta la definición que de estas actividades de la Ley de Derechos de Autor en su artículo 49:

"Se entiende por "espectáculo público" o "audición pública", para los fines del artículo anterior, toda interpretación o ejecución realizada en teatros, cines, salas de conciertos, salones de bailes, clubes nocturnos, bares, restaurantes, clubes sociales, recreativos o deportivos, tiendas y otros establecimientos comerciales e industriales, hoteles, medios de transportes, estadios, gimnasios, anfiteatros y cualquier otro local, donde se ejecuten, interpreten o transmitan obras literarias o artísticas, con ánimo de lucro, directo o indirecto, o con la participación de artistas remunerados o mediante procesos fonomecánicos, audivisuales o electrónicos" (la negrilla no es del original).

Para que haya espectáculo o audición públicos debe operar necesariamente una de esas tres circunstancias: sea que haya ánimo de lucro, directo o indirecto, sea que el artista sea remunerado o que se empleen procesos fonomecánicos, audiovisuales o electrónicos. La determinación de si existe en un caso concreto espectáculo o audición público, cobra importancia por lo dispuesto en la última frase del artículo 48 de la ley de repetida cita:

"...Y el usuario deberá pagar la retribución económica determinada por el autor o su representante, por el uso de su obra".

De lo que se desprende que si no hay comunicación por radio, televisión, medios electrónicos semejantes a los "servicios de parlantes" ni espectáculo o audición públicos, no procede el pago de la retribución en cuestión. Por lo que en cuanto a las ejecuciones presentadas por organismos públicos, en las que se actúa sin ánimo de lucro sino simplemente para promocionar y difundir la cultura, sin remuneración a artista alguno, cobra importancia el determinar los medios mediante los cuales se da la ejecución, porque eventualmente ello incidirá en que haya o no deber de remunerar al autor de la obra musicial.

En cuanto al monto de la retribución económica, por principio, corresponde al autor determinarlo, según lo establece el artículo 17:

"Corresponde exclusivamente al titular de los derechos patrimoniales sobre la obra, determinar la retribución económica que deban pagar sus usuarios...".

Empero, lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 de la citada Ley y el párrafo del numeral 48 antes transcrito. La primera disposición señala:

"Todos los actos atribuidos al autor, al artista, al productor de fonogramas o al organismo de radiodifusión, podrán ser practicados por sus mandatarios, con poderes específicos, sus causahabientes o derechohabientes o por la sociedad recaudadora que lo represente legítimamente (inscritos, previamente, los documentos que expresan los poderes y derechos que estén investidos, en el Registro Nacional de derechos de autor)".

La disposición legal en comentario está comprendida dentro del capítulo concerniente al "derecho patrimonial", lo cual, y a falta de una disposición expresa en contrario, debe entenderse que comprende también el derecho de señalar la retribución económica que deben cubrir los usuarios de la obra. Por lo que la sociedad representante puede determinar cuál es el monto que debe pagar el usuario de la obra. Cabe señalar que en algunos ordenamientos (es el caso del argentino) esta actividad recaudadora sólo puede gestionarse a través de sociedades de autores y compositores, las cuales son controladas por el Estado en virtud del objeto de su funcionamiento y de los recursos económicos que manejan. El recurrir a una organización para que ejerza esos derechos patrimoniales se debe a la imposibilidad fáctica en que pueden encontrarse los autores para suscribir directa y personalmente contratos relativos a la fijación y distribución de sus derechos y las regalías entre autores, así como para para el cobro y recaudación a nivel nacional e internacional. De modo que el ámbito de actividad de esas organizaciones excede la tradicional de promoción, perfeccionamiento y colaboración con los artistas. Aspecto que, como señala en su consulta, no se encuentra desarrollado en nuestra legislación. Lo que no significa, empero, que sociedades recaudadoras debidamente constituidas puedan ejercer esas actividades, ya que ello lo permite el artículo 20 antes transcrito.

Ahora bien, para que proceda el reclamo por un tercero deben reunirse ciertas formalidades, tal como se desprende de lo allí indicado y ha sido señalado en el dictamen 198 de 27 de noviembre del presente año. Es decir, para el caso que nos interesa, que se actúe por representación, actuando el mandatario con poderes suficientes o bien formando una sociedad representativa y recaudadora, que deberá estar debidamente inscrita en el Registro. De modo que cuando se afirma que el representante puede determinar legítimamente la retribución económica que procede, se parte de que éste cuenta con poderes suficientes para tal efecto, lo que deberá, evidentemente, ser demostrado. Por lo que en el caso de una sociedad recaudadora será necesario que demuestre que el artista es socio de la sociedad y que la obra cuyo uso se reclama está comprendida dentro del correspondiente contrato de representación. De lo anterior se concluye que si el contrato de representación no está inscrito formalmente, una sociedad recaudadora no puede pretender ejercer derecho patrimonial alguno que corresponda a sus socios (puntos Ns. 1 y 2 de su consulta). Al respecto, no puede considerarse que lo dispuesto en el artículo 132 de la ley de repetida cita:

"Las sociedades nacionales o extranjeras, legalmente constituidas para la defensa de titulares de derechos de autor y conexos, serán consideradas, como mandatarias de sus asociados y representados, para todos los fines de derecho, por el simple acto de afiliación a ellas, salvo disposición expresa en contrario, pudiendo actuar, administrativa o judicialmente, en defensa de los intereses morales y patrimoniales de sus afiliados".

faculte para considerar innecesario el cumplimiento de las formalidades legalmente establecidas, máxime que dicho artículo contiene la frase "salvo disposición expresa en contrario", disposición que existe respecto de lo que nos ocupa.

En cuanto a la retroactividad del reclamo, debe estarse a lo dispuesto en el contrato de representación, a fin de determinar si la sociedad recaudadora está habilitada, para reclamar los derechos correspondientes a sus socios, surgidos con anterioridad a la eficacia del contrato de representación.

B-. En cuanto a la sociedad recaudadora

En cuanto a la posibilidad de que los derechos patrimoniales sean ejercidos por medio de una asociación, este Órgano Consultivo se refirió al punto en dictamen, 198 de esta fecha, concluyendo que de conformidad con la Ley de Derechos de Autor la asociación privada no está facultada para recaudar los derechos patrimoniales de sus asociados, aun cuando tenga entre sus objetivos la protección de los derechos de sus afiliados.

Simplemente, la ley se refiere a una sociedad, organización que jurídicamente es diferente a la asociación.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. El Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y demás organismos públicos dedicados a la cultura y al arte, en general, están obligados a retribuir los derechos patrimoniales de los autores cuyas obras musicales protegidas sean ejecutadas en espectáculos o audiciones públicas promovidos por esos organismos públicos; es decir, en los casos en que actúen como empresarios.

2-. El monto de la retribución debe ser determinado, en principio, por el autor de la obra musical, sin perjuicio de que dicho aspecto sea precisado por su representante, según lo dispuesto por los artículos 17 y 20 en conexión con el 48 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos.

3-. Los autores pueden ejercer sus derechos indirectamente mediante un mandatario, o bien, por medio de una sociedad representativa, nacional o extranjera, que deberá demostrar su condición de representante y los alcances de su representación. En el tanto en que los documentos en que consten esas calidades no hayan sido inscritos ante el Registro de la Propiedad Intelectual, la sociedad no puede pretender ejercitar los derechos de sus socios.

De la señora Ministra, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

Ad. copia dictamen N. 198-92 de 27 de noviembre, 92.

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