C - 225 - 88

11 de noviembre de 1989

Licenciado

Carlos A. Hernández

Gerente General

Banco Central de Costa Rica

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio G/Nº 203 del 20 de setiembre pasado, por medio del cual solicita la opinión de esta Procuraduría en punto a determinar si el Banco Central de Costa Rica puede someter a arbitraje sus diferencias patrimoniales con otras instituciones descentralizadas; y, si lo anterior fuese factible, ante cuál Poder de la República debe solicitarse la correspondiente autorización.

Al respecto, el Departamento Legal de ese Instituto Emisor, en su opinión legal emitida al efecto, señala que sí es factible el sometimiento de tales disparidades al procedimiento mencionado, conforme a lo estipulado en el párrafo tercero del artículo 395 del Código de Procedimientos Civiles. No obstante, en lo que atañe a la determinación del órgano competente para conceder la autorización que permitirá utilizar el compromiso, sostiene que si bien no se trata de un conflicto de competencia entre entidades autónomas, es lo cierto que la misma puede ser extendida por el Presidente de la República por aplicación analógica del artículo 78 de la Ley General de la Administración Pública.

A manera de punto de partida, podemos indicar que por arbitraje habremos de entender aquel contrato en virtud del cual "... dos o más personas estipulan que una cierta controversia específicamente determinada, existente entre ellas, sea resuelta, conforme al procedimiento legalmente establecido, por tercero o terceros, a lo que voluntariamente designan y a cuya decisión expresamente se someten..." (José Castán Tobeñas. Contratos. Tomo 3, pág. 748).

Nuestra legislación contiene diversas normas respecto de la figura del arbitraje; así nuestra Constitución Política, en el artículo 43 establece que:

“Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente".

El Código de Procedimientos Civiles estipula respecto del mismo instituto, en lo que interesa, en el artículo 395:

“Toda cuestión de diferencia patrimonial entre particulares puede ser sometida por ellos a sentencia compulsiva de árbitros arbitradores o de árbitros juris, aun cuando penda entre ellos litigio judicial.../...

El Estado, los municipios y las instituciones autárquicas del Estado, pueden igualmente someter a la decisión de árbitros o de peritos, conforme a los trámites de este Título y previa autorización del Congreso Constitucional o del Poder Ejecutivo, según corresponda, las cuestiones o diferencias en que figuren como partes interesadas".

Con base en lo anterior, puede señalarse que conforme a nuestra legislación previa a la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, tanto el Estado como sus instituciones podían recurrir al arbitraje sólo para poner fin a sus diferencias de carácter patrimonial, y siempre que contasen para ello con la autorización de la Asamblea Legislativa. Pero es necesario hacer aquí una ineludible precisión. Los asuntos que podían ser sometidos al arbitraje eran aquellos que si bien patrimoniales, su regulación correspondía al Derecho Privado.

El reconocido jurista, Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, expone al respecto:

" Lo dicho en el texto... queda confirmado cuando se piensa que el compromiso o el arbitraje tienen que recaer, si no versan sobre la conducta de la Administración regulada por el derecho público, dado que estos dos son los únicos segmentos de la actividad de la Administración. Esto es importante entenderlo bien, porque en el campo del derecho administrativo la Administración es titular de competencias públicas irrenunciables, de origen y contenido fijado por ley o por reglamento. Es obvio que la Administración no puede renunciar ni comprometer el ejercicio de sus funciones públicas por virtud de un pacto que lo obligue a abandonar en manos de un tercero (el árbitro) el criterio sobre la legalidad y la conveniencia de su ejercicio.

Es posible, entonces, trazar una distinción muy clara entre el campo de la actividad de la Administración que puede ser objeto de compromiso y el que no puede serlo: la distinción coincide con la que se da entre el derecho público y el privado, y ya no únicamente entre materia patrimonial y materia no patrimonial. Puede haber múltiples diferencias de tipo patrimonial o con repercusiones de igual índole que, sin embargo, no pueden ser objeto de compromiso o arbitraje. Fuera de esta materia ninguna otra puede serlo.

De conformidad, no pueden ser objeto de compromiso ni asuntos privados de la Administración de tipo no patrimonial, ni asuntos de derecho público, sean o no patrimoniales, sobre todo cuando conciernen el ejercicio o a la extensión de una competencia de la Administración. (Aspectos Legales de Concesiones Ferrocarrileras. 1966. Revista de Ciencias Jurídicas Nº 27, pág. 223)

A partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la situación del arbitraje en nuestro medio varió sustancialmente. A partir de entonces, y en virtud del artículo 27, inciso 4 del citado texto legal, se introdujo la posibilidad de realizar arbitrajes en asuntos de derecho público, siempre y cuando se cuente para ello con la aprobación de la Asamblea Legislativa. Y en cuanto se refiere a asuntos de derecho privado y siempre de tipo patrimonial, se exigirá en adelante, sólo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República cuando su monto exceda de la suma de cien mil colones.

Pero es lo cierto que toda la regulación esbozada anteriormente es de plena aplicación tratándose del Estado, sea, del Poder Ejecutivo según la calificación que de éste hace la señalada Ley General. Así que vale preguntarse, qué sucede respecto de la posibilidad de utilizar esta figura del arbitraje para las entidades descentralizadas. Nótese que el artículo 27 se encuentra incluido dentro de las disposiciones que la ley de mérito tiene respecto del Poder Ejecutivo, es decir, dentro de la normativa que regula la actividad del Estado. De acuerdo con nuestra opinión, con fundamento en el artículo 2º, al tratar la norma del artículo 27.4 aspectos relacionados con la actividad del Estado, su aplicación puede hacerse extensiva a los otros entes públicos, si en la legislación que les es aplicable, no existe norma que regule el punto.

Reza el artículo 2, párrafo primero citado:

"Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos".

Ahora bien, si en la legislación que regula la actividad de los entes públicos no existe norma que regule de alguna manera la figura del arbitraje, entonces puede aplicarse, válidamente, el contenido del numeral 27.4 analizado antes.

Con fundamento en lo analizado, puede afirmarse, como una primera conclusión, que si en la legislación aplicable al Banco Central de Costa Rica y a las otras entidades descentralizadas con las que éste mantiene diferencias patrimoniales, no existe norma que regule en forma alguna el arbitraje, o lo prohíba, entonces podrán recurrir a dicha figura jurídica como una forma de poner término a sus diferencias patrimoniales sujetas al derecho privado, con el dictamen favorable de esta Procuraduría General si su monto supera los cien mil colones. Más, si las diferencias fueren en asuntos regulados por el derecho público, entonces requerirán aprobación de la Asamblea Legislativa.

Con respecto al segundo punto sobre el que versa su estimable consulta, en el que solicita se le indique cuál poder de la República es el competente para otorgar la autorización que permite el uso de los instrumentos legales analizados supra, debo señalarle que en opinión nuestra, solamente se requerirá el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República si la materia que se sometería al arbitraje o a transacción es regulada por el derecho privado, y su monto superior a los cien mil colones.

Quiere decir lo anterior, que la aplicación del inciso número 4 del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública, se ha hecho sin perder de vista la independencia que, en materia administrativa, poseen las instituciones autónomas de nuestro país.

Y es que la potestad de someter a arbitraje o a transacción los asuntos patrimoniales de carácter privado constituye un segmento de la actividad administrativa, por esta razón, estimamos que la intervención del Poder Ejecutivo en este tipo de asuntos, tal cual lo prescribe el mismo artículo 27 en su inciso tercero se puede dar, exclusivamente en asuntos propios de tal órgano, mas no podría extenderse al sector descentralizado, sin menoscabo de su autonomía constitucional.

Por lo expuesto, es nuestra opinión que la utilización del arbitraje o de la transacción en asuntos de derecho privado con una cuantía superior a los cien mil colones puede darse por disposición del máximo jerarca de las entidades descentralizadas, quiere decir por acuerdo de las Juntas Directivas y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Respecto de los asuntos regulados por el derecho público, se requerirá la autorización de la Asamblea Legislativa a petición de los mencionados jerarcas.

En síntesis, podemos resumir nuestra respuesta a su estimable consulta, de la siguiente manera:

a) tanto al Banco Central de Costa Rica, como al resto de las instituciones descentralizadas, les son aplicables las disposiciones del inciso 4 del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública en ausencia de norma sobre este punto, contenida en la legislación que les es propia. De esta manera, pueden recurrir al arbitraje o a la transacción para poner término a sus diferencias patrimoniales si cuentan con la autorización de la Asamblea Legislativa, cuando se trata de materia regulada por el derecho público; y si se trata de asuntos de derecho privado con un monto superior a los cien mil colones, entonces sólo se requerirá de un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

b) En ambos casos, únicamente será necesario el acuerdo de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas, debiéndose acompañar, en todo caso, del correspondiente documento de compromiso o transacción para su estudio.

Quedan de este modo reconsiderados los siguientes dictámenes: C-141-79 del 23 de julio de 1979; C-220-82 del 9 de setiembre de 1982; C-342-82 del 16 de diciembre de 1982; C- 38-86 del 17 de febrero de 1986 y C-183-88 del 4 de octubre del año en curso.

Atentamente,

Lic. Adrián Vargas Benavides

PROCURADOR CIVIL

AVB/mbb.e