C - 220 - 88

8 de noviembre de 1988

Licenciado

Rolando Ramírez Paniagua

Ministro de Gobernación y Policía

Su Despacho

Estimado señor Ministro:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atenta nota Nº 02970 de 18 de julio de este año, mediante la cual solicita que esta Procuraduría General le aclare algunas dudas relacionadas con el otorgamiento del beneficio de la jubilación a los servidores de CORTEL y de la Administración Central de ese Ministerio.

Nos informa usted de la preocupación externada por la jefatura del Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo, en cuanto a la forma en que se valoran las circunstancias o hechos justificantes para el otorgamiento de la jubilación que ampara a los funcionarios de CORTEL y de la Administración Central de ese Ministerio. Asimismo, nos manifiesta que a raíz de esa preocupación, se realizó un análisis de las diferentes normas legales que regulan el régimen de jubilación en las referidas dependencias, pero que han quedado algunas dudas que es necesario aclarar, con el fin de asegurar que las decisiones que se adopten se ajusten a la letra y al espíritu de la norma vigente. Es en razón de lo anterior que someten a consideración de este Despacho las siguientes interrogantes:

"PRIMERA DUDA: ¿Están o no los funcionarios de CORTEL supeditados al mínimo de 50 años de edad y 30 de servicio, como regla general, para alcanzar el derecho de jubilación? (artículo 2 de la Ley 3403 de de 1964)".

En respuesta de lo anterior debemos señalar, que el artículo 2º de la Ley Nº 3403 de 28 de setiembre de 1964, corresponde en realidad al artículo 2º de la Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940 (Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados de Comunicaciones), reformado por Ley Nº 6089 de 26 de setiembre de1977 para que diga así:

"Los funcionarios que tengan treinta años de servicio y cincuenta o más años de edad tendrán derecho a solicitar su pensión, con la cantidad igual al promedio de los sueldos devengados durante los doce meses anteriores a su solicitud".

Como puede verse, efectivamente por regla general, los servidores de CORTEL están supeditados a los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el numeral antes descrito para tener derecho a la pensión ordinaria del régimen de comunicaciones.

Sin embargo, aparte del anterior supuesto que confiere la jubilación ordinaria integra, existen otras posibilidades de acogerse también al derecho jubilatorio por éste régimen, y que difieren de lo dicho en cuanto a tiempo de servicio y edad para pensionarse. En efecto, dichas situaciones son las comprendidas en el supuesto del artículo 3º de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados de Comunicaciones, reformado por la mencionada Ley 6089, (que confiere el derecho a la pensión sin el límite de edad, en aquellos casos de enfermedad que imposibilite de modo absoluto y permanente para trabajar) y la particular situación del artículo 4º de la Ley 4513 de 2 de enero de 1970, reformado por Ley Nº 6611 de 2 de setiembre de 1981, que dice así:

" En razón de la automatización y mecanización de los servicios, o el traspaso a otra empresa o institución, a los servidores que así lo deseen -con la anuencia del respectivo ministro- y que tengan de veinte a veinticinco años de servicio, el gobierno los pensionará con el ochenta por ciento del promedio de los salarios de los últimos doce meses, y a los que tengan más de veinticinco años de servicio el gobierno los pensionará con el ciento por ciento de los salarios de los últimos doce meses. (...)".

Es importante señalar, que la intención que privó para la promulgación de la mencionada Ley 4513 y sus posteriores reformas, fue la de garantizar la continuidad en el trabajo a aquellos servidores del ramo de Comunicaciones que todavía no se encontraban en edad y tiempo de pensionarse, hasta que completaran el período para ello, y de favorecer con la pensión a los que tuvieren de 20 a 25 años, o más de 25 años de servicio, y que por razón de la automatización y mecanización de éstos, o el traspaso a otra empresa o institución, pudieran acogerse al referido beneficio, sin que para ello les sea exigido algún límite de edad.

Por su parte, si bien es cierto que el mencionado traspaso no se operó, también lo es que los sistemas de transmisión y recepción de mensajes telegráficos han cambiado. De ahí que, si se está en los supuestos del artículo 4º de la Ley 6611 de 22 de setiembre de 1981, o en el artículo 3º de la Ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940, procede entonces el derecho a la pensión bajo el régimen de Jubilaciones y Pensiones de Comunicaciones, sin sujeción alguna al requisito de la edad establecido en el numeral 2º de la Ley a que se refiere dicho régimen, siempre y cuando se cumpla con el tiempo de servicio establecido en la ley.

"SEGUNDA DUDA: ¿Es o no cierto que la excepción a la regla general expuesta en el punto anterior está exclusivamente referida al caso de los desplazados por innovación tecnológica como es la automatización y mecanización o por traslado de funciones a otras dependencias o por incapacidad absoluta y permanente para el trabajo (como parece desprenderse del artículo cuatro de las Leyes 3403, 4513 y 6611 y sus reformas) en cuyo caso la edad no cuenta y los años de servicio quedan reducidos a los mínimos señalados por la ley?".

Tal y como lo expusimos al referirnos al punto anterior, las excepciones a los requisitos referentes al mínimo de la edad y tiempo de servicio para obtener el derecho a la pensión ordinaria por el régimen de comunicaciones, aunque no están establecidas expresamente en la ley como tales, sí es posible apreciarlas en el artículo 3º de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados de Comunicaciones (que contempla el caso de la incapacidad absoluta y permanente para trabajar, y en el artículo 4º de la Ley Nº 4513 reformado por Ley 6611 que contempla el caso de los desplazados por innovación tecnológica como lo es la automatización y mecanización de los servicios de comunicaciones, o por traspaso de los servicios a otra empresa o institución. En estos casos ciertamente la edad no cuenta, y los años de servicio quedan reducidos a los señalados en las mencionadas normas.

Por otra parte cabe aclarar, que el artículo cuarto de la Ley 3403 que se menciona en esta segunda duda, se refiere a aspectos totalmente ajenos a los puntos consultados, como lo es el caso de las pensiones derivadas y no por servicios propios.

"TERCERA DUDA: Al aprobarse la Ley 7040 del 25 de abril de 1986 que ampara con el mismo régimen de pensiones de CORTEL a los funcionarios de la Administración Central de este Ministerio, quedan estos realmente circunscritos a la posibilidad única de acogerse a las excepciones comentadas en el PARAGRAFO de la Segunda Duda, en vista de que esta ley indica específicamente que no tiene aplicación para estos funcionarios el artículo 2º de la Ley Nº 4 y sus reformas? ¿O es esta excepción también aplicable a los funcionarios de CORTEL?".

Al respecto debemos indicar, que la norma Nº 29 de la Ley 7040 de 25 de abril de 1986, modificó el artículo 108 de la Ley Nº 7015 de 29 de noviembre de 1985, para que diga así:

"29.- Modificase el artículo 108 de la Ley Nº 7015 del 29 de noviembre de 1985, Ley de Modificación al Presupuesto, para que diga de la siguiente manera:

"ARTICULO 108.- Podrán acogerse al Régimen de Pensiones de Comunicaciones, todos los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación y Policía, en los términos establecidos en la ley número 4 del 23 de setiembre de 1940 y sus reformas, con excepción del artículo 2º y lo dispuesto en el último párrafo del artículo 7º de la citada ley, que no se aplicarán. Además, podrán acogerse a lo dispuesto en las leyes número 4513 del 2 de enero de 1970 y número 6611 del 22 de setiembre de 1981. Las cuotas aportadas por estos servidores a otro régimen de pensiones serán trasladadas al Régimen de Pensiones de Comunicaciones".

Como puede verse, en realidad la disposición anteriormente transcrita, expresamente exceptúa de la observancia del artículo 2º de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados de Comunicaciones, a los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación, que soliciten acogerse al beneficio de la pensión por este régimen. Asimismo, la norma de cita indica también que podrán acogerse a lo dispuesto en las leyes número 1513 y 6611.

En criterio de este Despacho, lo que se pretendió con la modificación del artículo 108 de la Ley 7015, introducida por la norma número 29 de la Ley 7040, fue equiparar a los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación, -para efectos del beneficio de la pensión- con los servidores que cubren y protegen las leyes 4513 y 6611, en el sentido de favorecer con el mencionado beneficio a aquellos que tuvieren de 20 a 25 años de servicio, que se podrían pensionar con el ochenta por ciento del promedio de los salarios de los últimos doce meses y los que tengan más de 25 años de servicio, que lo podrían hacer con el ciento por ciento del promedio de salarios de los últimos doce meses, todo sin que se considere en modo alguno el requisito de la edad, a vez que el tiempo de servicios se reduce al antes mencionado.

Lo anterior lo explica el hecho como se expuso líneas atrás de que el artículo 108 de la norma 29 de la Ley 7040 los exceptúa expresamente de la observancia del artículo 2º de la Ley de Jubilaciones y Pensiones del ramo de Comunicaciones, referido principalmente al requisito de la edad para solicitar y obtener el beneficio de la pensión ordinaria íntegra. Tal parece haber sido el objeto que se propuso el legislador al promulgar la norma 29 de la Ley 7040, mediante la que se modificó el artículo 108 de la Ley 7015, lo cual implica ciertamente un generoso privilegio en favor de un grupo de servidores, los cuales fueron equiparados a otros como lo son los del ramo de comunicaciones propiamente dichos, sea, el personal de telégrafos, teléfonos y Radios Nacionales de la Dirección Nacional de Comunicaciones, los cuales si podían ser afectados en su condición laboral en el caso de eventuales cambios tecnológicos como la automatización y mecanización de los servicios, o bien, un traspaso de los mismos a otra empresa o institución.

Sin embargo como se indicó, tal ha sido la voluntad del legislador al haber promulgado la norma 29 de la Ley 7040, y por ello, los servidores de la Administración Central del ministerio de Gobernación, que al momento de la vigencia de dicha norma reunieran los requisitos para pensionarse, lo pueden hacer, con las ventajas y beneficios que el legislador confirió a los servidores del ramo de comunicaciones mediante leyes 4513 y 6611. Así las cosas, no podría interpretarse que dichos servidores hayan quedado restringidos únicamente a la posibilidad única de acogerse a la pensión por la vía excepcional del artículo 3º de la Ley de Jubilaciones y Pensiones del ramo de Comunicaciones por la vía del artículo 4º de la Ley 4513 reformada por Ley 6611, ya que entenderlo de esa forma sería tornar en inaplicable en la práctica la norma que nos ocupa de la Ley 7040, por la sencilla razón de que el artículo 4º antes citado requiere, para que se obtenga el derecho a la pensión, que se den cambios tecnológicos como lo son la automatización y mecanización de los servicios de comunicaciones, o el traspaso de los mismos a otra empresa o institución, aspecto éste que sólo afectaría al personal del ramo de comunicaciones propiamente dicho, y no al personal de la Administración Central del Ministerio de Gobernación, donde no laboran telegrafistas, ni radiotelegrafistas.

De ahí que la explicación que cabe dar cuando la norma de la Ley 7040 exceptúa a los servidores de la Administración Central del referido ministerio de la aplicación del artículo 2º de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de Comunicaciones, y establece que pueden acogerse a lo dispuesto en las leyes 4513 y 6611, es precisamente para equipararlos a los servidores del ramo de comunicaciones en lo tocante al modo de calcular el monto de la pensión, y los años de servicio que se requieren para la obtención de ese beneficio, requisitos éstos que como se ha visto están contenidos en el citado artículo 2º de la mencionada Ley de Jubilaciones y Pensiones del ramo de Comunicaciones, de la cual reiteramos, fueron excluidos los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación.

En concordancia con lo anterior, cabe decir que la confusión que introduce el texto de la norma 29 de la Ley 7040, es producto de una deficiente técnica legislativa, especialmente en su párrafo segundo, en el cual se hace referencia a las leyes 4513 y 6611 para establecer cuál sería el monto de la pensión y los años de servicio requeridos para obtener ese beneficio, pero no por ello debe interpretarse de manera que la disposición en comentario quede sin efecto, toda vez que lo procedente respecto de los preceptos legislativos, es más bien ponerlos en ejercicio, dado que alguna útil finalidad debió haberse presentado para su promulgación. Al respecto cabe citar al profesor y tratadista Alberto Brenes Córdoba cuando dice:

"Cuando éste presentare sentido anfibológico, de suerte que pueda entenderse de dos o más modos diferentes, debe adoptarse el sentido que mejor armonice con el resto de la ley; en caso de que uno de los sentidos que entrañe diere por resultado dejar la disposición sin efecto, conviene elegir el que sí lo produzca, porque siempre es de suponer que por medio de ella quiso el legislador alcanzar algún objetivo, y de ningún modo estatuir inútilmente". (BRENES CORDOBA, Alberto. Tratado de las Personas, San José, Editorial Costa Rica, 1974, pág. 43). (El subrayado es nuestro).

En cuanto a la otra interrogante que se plantea en este tercer punto, en el sentido de que si la excepción de la aplicación del artículo 2º de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de Comunicaciones es también aplicable a los funcionarios de CORTEL, debemos indicar que no, ya que el artículo 108 de la norma 29 de la Ley 7040, sólo cubre a los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación, y no a los funcionarios de CORTEL, pues resulta improcedente hacer excepciones donde la ley no las hace, y por lo tanto, la no aplicación del referido artículo 2º tal y como lo dispone la ley 7040 queda limitada únicamente a los servidores de la Administración Central de ese ministerio. Sin embargo, a pesar de que lo anterior es así, existe también la posibilidad jurídica de que servidores de CORTEL, puedan obtener el beneficio jubilatorio, sin haber alcanzado la edad requerida en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de Comunicaciones, cuando la pensión se obtenga en virtud del artículo 4º de la Ley 4513 reformado por ley 6611.

Finalmente, es de rigor mencionar que el artículo 82 de la Ley 7097 de 18 de agosto de 1988, publicada en el Alcance Nº 25 a "La Gaceta" Nº 166 del 1º de setiembre de 1988, establece lo siguiente:

"ARTICULO 82.- Deróganse el artículo 108 de la Ley 7015 del 29 de noviembre de 1985 y el artículo 108 de la Ley Nº 7040 del 25 de abril de 1986.

Los empleados de la Administración Central del Ministerio de Gobernación que, a la promulgación de esta ley, estén cotizando para el régimen de pensiones de Comunicaciones, podrán acogerse a sus beneficios."

Como puede verse, con la promulgación de la disposición antes transcrita, que derogó el artículo 108 de la ley 7015 y 108 de la Ley 7040, desaparecen las dudas originadas por tales normas.

Además irremediablemente a partir de la vigencia del artículo 82 de anterior mención, los servidores de la Administración Central del Ministerio de Gobernación que se quieran acoger al beneficio de la pensión bajo el régimen de comunicaciones, deberán cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio que establece el artículo 2º de la ley Nº 4 de 23 de setiembre de 1940, quedando exceptuados de tal cumplimiento únicamente aquellos servidores que a la fecha de la vigencia del referido numeral 82, hubieren reunido los presupuestos, requisitos y condiciones que la ley exigía para solicitar y obtener el referido beneficio jubilatorio.

"CUARTA DUDA: ¿La anuencia del Ministro que la ley exige es aplicable tanto a los casos de la regla general como de excepción comentados en los puntos anteriores?. ¿Implica esa anuencia una facultad discrecional que puede permitirle al Ministro denegar una solicitud aunque llenen las formalidades de edad y años de servicio?.

Esta cuarta duda plantea también dos interrogantes. En cuanto a la primera debemos precisar de una vez, que la anuencia a que se refiere la pregunta es la contenida en el artículo 4º de la Ley 6611 de 22 de setiembre de 1981, que modificó la 4513, y que dice así en lo que nos interesa:

"ARTICULO 4º.- En razón de la automatización y mecanización de los servicios, el traspaso a otra empresa o institución, a los servidores que así lo deseen –con la anuencia del respectivo ministro- (...)". (El subrayado es nuestro).

Como puede verse, la "anuencia" en cuestión fue introducida por el artículo 4º antes transcrito, para los casos en que la solicitud del beneficio jubilatorio tenga fundamento en el citado numeral, en cuya ocasión corresponde al ministro otorgar la anuencia para acceder favorablemente a la solicitud. En consecuencia, el consentimiento en cuestión está referido a los casos en que la pensión se tramite con fundamento en la Ley 4513 reformada por la 6611.

En cuanto a la segunda interrogante cabe indicar, que la anuencia a que nos referimos no constituye en modo alguno una facultad discrecional que permita denegar solicitudes de pensión, a pesar de que los solicitantes reúnan todos los requisitos exigidos por la ley para la obtención del mencionado beneficio, ya que ello implicaría admitir que pudieran anteponerse cuestiones de mera conveniencia frente a derechos subjetivos consolidados.

Excepto, claro está, que el ministro establezca que ciertos beneficios se concedieron con base en disposiciones legales que han sido el resultado de procedimientos legislativos irregulares (vía norma de presupuesto), y siendo así, la denegatoria originaría un eventual juicio contra el Estado, dentro del cual cabe demandar para que se declare su inaplicabilidad mediante el recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia. Aunque en el caso concreto de que el artículo 108 de la Ley 7040 haya sido derogado, la verdad es que todavía tiene posibilidad de aplicación en aquellos casos de servidores que a la fecha de su vigencia hubieren alcanzado los requisitos y condiciones que dicho numeral exigía y que por diversas circunstancias no había formalizado la solicitud de pensión, por lo cual, a pesar de haber sido derogada la norma en cuestión, todavía podría ser objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad.

"QUINTA DUDA: ¿Las interrogantes anteriores, aparte de la necesidad de aclaración indicada conllevan también una sincera preocupación por el hecho real de que podría estar sucediendo que a través de una interpretación legal generosa se haya venido propiciando la jubilación de funcionarios a una edad excesivamente temprana, hasta de menos de 40 años en algunos casos, y que no pertenecen a los casos de excepción previstos".

En realidad, como puede verse, en esta última parte de su consulta no encontramos interrogante alguna a la cual referirnos, sino, lo que nos expone es una sincera y comprensible preocupación, lógica y razonable además, y que indudablemente tiene su origen en una infortunada técnica legislativa que de un tiempo para acá, y sin importarle consecuencia, parece dominar la potestad legislativa de creación de las leyes en este país, aún en contra de reiteradas resoluciones de la Corte Suprema de Justicia declarando la inaplicabilidad de disposiciones normativas creadas mediante el procedimiento irregular de las normas atípicas.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR ADJUNTO

GLRC/siani.e