PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

SAN JOSE, COSTA RICA

C - 086 - 91

23 de mayo de 1991

Señor

Luis Roberto Fallas Castro

Secretario de Junta Directiva

Comisión Nacional de Valores

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio Nº CNV-239-91 de 15 de abril último, mediante el cual -en ejecución del Acuerdo Nº 4 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Valores, de la Sesión 15-91 de 12 de abril anterior- solicita el criterio de la Procuraduría General en orden a la representación judicial y extrajudicial de la citada Comisión. Acompaña Usted a su consulta fotocopias de opiniones legales divergentes.

Mediante la primera opinión (Nº DL-87-91 de 20 de marzo de este año) se señala que es la propia Junta Directiva de la Comisión a quien corresponde otorgar poderes a su Presidente y Gerente. Al respecto, se indica que la Junta es el superior jerárquico en materia funcional de un órgano de desconcentración máxima, conforme al artículo 5º de la Ley del Mercado de Valores (Nº 7201 de 10 de octubre de 1990). Y, en cuatno al Gerente de esa Comisión se refiere, se sostiene que es el funcionario administrativo de mayor jerarquía, por lo que "agota la vía administrativa". Ambos poderes por otorgar serían "generalísimos".

La segunda opinión jurídica está contenida en el Memorando Nº 45-91 del 3 de abril siguiente. Se sostiene que la potestad de otorgar los poderes requeridos corresponde a la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica. En ese sentido, se afirma que esa comisión sólo posee libertad respecto de su jerarca -el Banco Central- en la materia desconcentrada. La Ley de Creación, no otorgó a la Comisión personalidad jurídica. Se advierte que conforme los artículos 10, inciso 11, 22 y 23 de la Ley Nº 7201 de cita, es la Junta Directiva de la Comisión y no el Gerente, quien agota la vía administrativa.

La Comisión Nacional de Valores podría definir qué órganos ejercen su representación judicial y extrajudicial si fuese una persona jurídica. Corresponde, entonces, analizar la naturaleza jurídica de esa organización y los aspectos atinentes a la representación.

I.- NATURALEZA JURIDICA DE LA COMISION.

La Ley Nº 7201 antes citada define la Comisión Nacional de Valores como un órgano de desconcentración máxima. Ello nos conduce a la diferenciación entre dos fenómenos organizativos: la descentralización y la desconcentración.

A.- La Descentralización

La descentralización implica la transferencia o creación de competencias en otro sujeto distinto del que transfiere. Ese sujeto que resulta "beneficiado" de la transferencia de competencias debe ser una persona jurídica distinta del Estado.

Nota característica de la descentralización es la personalidad jurídica, ya que ella implica que las competencias que le son otorgadas por el ordenamiento lo son a título último y definitivo.

La atribución de la personalidad jurídica es, en efecto, un medio de garantizar al ente la totalidad de los poderes necesarios para el ejercicio de la competencia y que la imputación se realiza en forma última y definitiva. El concepto de descentralización radica así en el de personalidad pública menor.

El atribuir personalidad jurídica al ente significa, además, liberarlo de una relación de jerarquía o de sumisión orgánica.

Dicha personalidad jurídica no puede deducirse, sino que debe ser expresamente conferida. Ahora bien, existen diversos rasgos característicos de la personalidad jurídica. En primer término, dicha personalidad es atribuida a la organización para que actúe en la consecusión de un contenido público. La personalidad no se atribuye a una persona física aislada. En segundo término, la personalidad implica la capacidad de realizar actos y negocios de derecho privado, salvo norma o principio prohibitivo en sentido contrario. Luego la capacidad pública, sea la "competencia", está regida por el principio de legalidad. Lo que significa que la entidad sólo puede hacer lo que le está expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. En último término, la competencia atribuida es derivada, por lo que el ente no puede disponer de ella sino en la forma autorizada por el ordenamiento.

Si un órgano carece de personalidad jurídica atribuida por el ordenamiento, debe concluirse que constituye un órgano administrativo; en el caso de la Comisión Nacional de Valores un órgano que presenta ciertas particularidades dada la regulación legal correspondiente.

2.- La desconcentración

La desconcentración es también un fenómeno de definición de competencias públicas. A diferencia de la descentralización, la desconcentración opera al interno de la organización de una persona pública. El destinatario de la competencia es un órgano; es decir, un centro de acción carente de personalidad jurídica. Ello determina que el órgano desconcentrado esté sujeto a una relación de jerarquía y que carezca -normalmente- de autonomía orgánica y patrimonial.

La desconcentración significa que el órgano puede ejercer su competencia con exclusividad. El mayor o menor grado de libertad con que cuente depende del ordenamiento. En principio, dado que la transferencia de competencias es parcial, en los aspectos de la actividad no desconcentrados el órgano está en idéntica situación que los demás órganos jerarquizados. Es decir, sólo respecto de la materia desconcentrada, el jerarca del ente u órgano que desconcentra está impedido de ejercer los poderes jerárquicos correspondientes. Pero además, esa "independencia funcional" no es absoluta puesto que el jerarca del ente que desconcentra puede avocar el conocimiento de los asuntos del inferior o bien revisar lo actuado por éste.

La Ley General de la Administración Pública diferencia entre la desconcentración mínima: cuando el superior no puede avocar la competencia del inferior o bien revisarlo o sustituir lo actuado; y máxima, cuando además el superior no puede dar órdenes, instrucciones o emitir circulares que liguen al inferior (artículo 83 de la citada Ley).

De lo expuesto se deriva, en principio, que el órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y en virtud de lo cual su representación jurídica se subsume en la representación del ente del cual forma parte.

3.- La Comisión Nacional de Valores

La Comisión Nacional de Valores constituye un órgano de desconcentración máxima, no sólo por disponerlo expresamente el artículo 5º de la Ley 7201 de 10 de octubre de 1990, sino en virtud de la competencia atribuida, y dirigida esencialmente a la regulación, fiscalización y vigilancia del mercado de valores. Acción en la cual debe contribuir al desarrollo del mercado de capitales como medio de alcanzar el desarrollo económico-social del país.

En virtud de su carácter desconcentrado, al dictar sus actos de regulación y fiscalización de las bolsas de valores y de los intermediarios bursátiles, la Comisión resuelve en forma definitiva, sin posibilidad de que lo actuado sea revisable por el Banco Central. Pero, además, dada la competencia amplia que se le otorga en la materia, debe concluirse en la imposibilidad jurídica de que el Banco Central ordene -por algún medio- el ejercicio concreto de las competencias de la Comisión. Lo que significa que el Ente Emisor no puede substituirse a la Comisión en la definición de políticas bursátiles. La regla interpretativa del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública obliga a interpretar la desconcentración máxima. Y es ante lo cual que puede el intérprete cuestionarse la procedencia misma de la desconcentración, en este caso concreto.

Por otra parte, el órgano que agota la vía administrativa es la Junta Directiva de la Comisión, según se deriva de los artículos 10 y 23 en relación con el 12 de la Ley de Creación.

La ley califica a la Comisión de "organo adscrito". La Comisión Nacional de Valores es un órgano adscrito al Banco Central de Costa Rica. Como ha señalado la Procuraduría en anteriores dictámenes, el término "adscrito" es impreciso y no puede considerarse sinónimo de "dependencia orgánica". El concepto no tiene, en realidad, un significado propio en el Derecho Administrativo y bien podría afirmarse que es una "invención" de nuestro legislador, referida al establecimiento de una particular relación de un órgano con otro o bien con un ente. Como bien se indica en el dictamen C-055-87 de 10 de marzo de 1987:

"... el término "adscrito" no está delimitado jurídicamente, carece de contenido propio, y en consecuencia por sí mismo no confiere mayor grado de libertad al órgano, ente o empresa a quien se le aplique; será el resto del ordenamiento jurídico quien nos señale el grado de libertad o dependencia en que se encuentre el sujeto a quien se le aplique en relación con el órgano o ente al que se "adscriba".

Lo que permitiría afirmar que el carácter de "adscrito" de la Comisión Nacional de Valores no le significa un mayor grado de independencia funcional. En realidad, dicho término sólo sirve para precisar a qué ente pertenece la Comisión. La independencia funcional de que ésta goza está dada por la amplitud y exclusividad de sus competencias y por el concepto mismo de "desconcentración máxima". Naturaleza jurídica que no desconoce la condición de órgano, propia de la Comisión.

En virtud de esa ausencia de personalidad jurídica propia, la Comisión carece de personeros propios. El punto que se consulta es si la Comisión puede autoatribuirse esa personería? Este punto encuentra respuesta en la propia naturaleza pública de la Comisión: de conformidad con el principio de legalidad, la Administración sólo puede ejercer las competencias que el ordenamiento le reconozca en forma expresa. De modo que si la Ley de creación no autoriza a la Comisión para designar sus propios personeros, debe concluirse en la ausencia de competencia para dicho acto.

II.- LA REPRESENTACION JURIDICA DEL BANCO CENTRAL

De conformidad con el artículo 43 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, la representación judicial y extrajudicial de esa Institución corresponde "indistintamente" al Gerente y Subgerentes Generales del Banco. Puede delegarse dicha representación en otro funcionario o en terceras personas? La respuesta es afirmativa. En virtud de lo establecido por el artículo 42 de la citada Ley Orgánica:

" El Gerente y en su defecto el Subgerente tendrán las siguientes atribuciones:

(...)

11) Delegar atribuciones en el Subgerente o en otros funcionarios del Banco, salvo cuando su intervención personal fuere legalmente obligatoria".

Dado que la Comisión Nacional de Valores es un órgano del Banco Central (artículo 5º de su ley de creación), debe concluirse que sus funcionarios son, en último término, funcionarios del Banco Central. Obsérvese, al efecto, que los miembros de la Junta Directiva de la Comisión -excepción hecha de los señores Ministros- son nombrados por la Junta Directiva del Banco Central. En igual forma, corresponde a ese órgano colegiado aprobar el nombramiento del Gerente de la Comisión hecha por la Junta de la Comisión.

En ese mismo orden de ideas, observa la Procuraduría que la Ley Reguladora del Mercado de Valores, excepción heca del nombramiento del Gerente (artículo 16) y de su propio Presidente (artículo 14), no otorga a la Comisión Nacional de Valores competencia para nombrar sus funcionarios, competencia que sí fue reconocida, por ejemplo, a la Auditoría General de Bancos (artículo 131, inciso 10 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional).

Lo anterior reafirma la relación entre la Comisión y el Ente Emisor, todo sin perjuicio de las competenicas exclusivas otorgadas por ley a la Comisión.

Conforme lo expuesto, el Gerente del Banco Central podría delegar la representación judicial o extrajudicial del Banco Central, sea en el Presidente de la Junta Directiva de la Comisión, sea en su Gerente. Para dicho efecto, otorgará el poder correspondiente.

Es claro, no obstante, que dicha delegación no puede ser absoluta, no solo porque ello equivaldría a un despojo (voluntario) de una función en favor de otro titular administrativo sino que podría constituir un mecanismo para transgredir la ley en cuanto a definición de competencias y desnaturalizar la ubicación organizacional, establecidas legalmente: Es claro que la Comisión por expresa voluntad legislativa carece de personalidad jurídica, presupuesto necesario de toda representación. Si así se dispuso, resulta jurídicamente improcedente que por la vía de un acto de inferior rango normativo a la ley, ésta resulte desconocida.

En ese sentido, la delegación autorizada por el artículo 42, inciso 11 de la Ley Orgánica del Banco Central debe entenderse siempre referida a un acto determinado o para cierto tipo de actos.

Rige, consecuentemente, lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública:

" La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

(...)

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifiquen su existencia".

De modo que la delegación para representar al Banco Central no puede ser total, sino sólo para un tipo de actos (caso en que deberá publicarse) o para un acto concreto. En igual forma, la delegación debe entenderse como no "permanente", en virtud de ser siempre revocable y que una manifestación en tal sentido (delegación permanente) equivaldría a una "renuncia tácita" del ejercicio de la competencia.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- En virtud de su carácter de órgano administrativo, la Comisión Nacional de Valores carece de personalidad jurídica, la cual se subsume en la personalidad del Banco Central, entidad de la cual forma parte. (artículo 5º de su ley de creación).

2.- Consecuentemente, por principio, los representantes legales de la Comisión son los del Banco Central de Costa Rica.

3.- Dicha representación corresponde, entonces, al Gerente General y Subgerente General del Banco Central (artículo 43 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica).

4.- Empero, dichos funcionarios pueden delegar esa representación del Banco Central para un tipo de actos o para actos determinados en funcionarios de la Comisión Nacional de Valores. Debe entenderse siempre que la delegación no es, consecuentemente, ni total ni permanente.

5.- Es claro, no obstante, que la imposibilidad jurídica de la Comisión Nacional de Valores de designar sus propios representantes, no cuestiona ni contradice, en forma alguna, la competencia exclusiva y excluyente de ese órgano para dictar los actos y realizar las actuaciones previstas en los artículos 10, 2, 3, 7, 8, 9, 21, 23 y 25, entre otros, de la Ley de Regulación del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio, Nº 7201 de 10 de octubre de 1990.

De usted, muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves                           Lic. Luis Diego Flores Zúñiga

PROCURADORA ADMINISTRATIVA                 ABOGADO

eli.