PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

SAN JOSE, COSTA RICA

C - 092 - 91

3 de junio de 1991

Licenciado

Harry J. Maynadr F.

Auditor Interno

Instituto de Fomento Cooperativo

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio A.I. Nº 066-91 de 10 de mayo de 1991 y doy respuesta a su estimable consulta de la siguiente forma:

PROBLEMA PLANTEADO

Se solicita nuestro criterio en punto a si es aplicable el artículo 22 de la Ley Nº 6872 (Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos), en el caso del Subdirector Ejecutivo del INFOCOOP, quien fue nombrado por la Junta Directiva como representante institucional en el Comité Especial de Créditos y Avales del Fideicomiso INFOCCOP-UNACOOP, R.L. -BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL. NORMAS JURIDICAS APLICABLES

El artículo 22 de la Ley 6872 de 19 de junio de 1983, conocida como Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, indica:

" Los Ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas públicas, no podrán ejercer profesionales liberales ni cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esa representación sea otorgada por ley.

Los ministros o viceministros podrán formar parte de juntas directivas, comisiones, consejos o demás organismos colegiados, cuando la ley expresamente así lo indique".

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA CON RELACION AL ART. 22 ANTES CITADO.

A continuación se transcribirán, en lo conducente, algunos dictámenes de esta Procuraduría en los que se analizan aspectos del artículo 22 antes transcrito.

" Conforme a lo expuesto no cabe duda que se trata en el caso de Radiográfica de una sociedad anónima de capital mixto, regida por el derecho privado. CONAPE, por el contrario, es una persona jurídica pública, ya que tiene personería jurídica propia, con independencia administrativa y funcional o política (artículos 1º y 3º inciso f) de su Ley de Creación).

Conforme a lo indicado, la incompatibilidad a que se refiere el artículo 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito no se presenta en el caso por usted consultado, ya que la Radiográfica es una empresa comercial de capital mixto, y la incompatibilidad que contempla dicho artículo 22 -en lo que interesa- se da entre el gerente de una empresa pública y un cargo directivo en empresa pública o privada". (Dictamen C-350-83 de 18 de octubre de 1983)".

" Como consecuencia de la independencia funcional y de la facultad de darse su organización y gobierno propios, que reconoce la Constitución Política a las instituciones de educación superior universitaria del

Estado, el artículo 22 de la Ley Nº 6872 no menciona expresamente, dentro de los funcionarios a quienes alcanza la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, a los Rectores y Vicerrectores de dichas instituciones.

Siendo ello así, como en efecto lo es, tenemos que para llegar a determinar si dicha prohibición se extiende también a los referidos funcionarios, deberíamos recurrir a una equiparación, por interpretación analógica, de aquellos con los cargos expresamente consignados en la normativa de mérito.

En orden a lo anterior y para establecer la procedencia de dicho procedimiento de interpretación, debe tenerse presente que el artículo 22 de la Ley sobre el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, al prohibir -en lo que interesa- el ejercicio profesional liberal, es limitativo de derechos.

Como norma prohibitiva u odiosa, debe ser interpretada en forma restrictiva, no siendo dable, entonces acudir a la analogía (principio liberal, es limitativo de derechos).

En punto a dicho método de interpretación, el tratadista Brenes Córdoba expresa:

"...Mas este procedimiento de resolver por "analogía" exige de parte del juzgador mucha prudencia y buen discernimiento, porque fácilmente puede caerse en error haciendo impropias aplicaciones de una ley a casos con que no armoniza el fondo, no obstante cierta similitud aparente.

Desde luego, tratándose de materia odiosa, es inadmisible el método de resolver, ampliando por analogía la esfera de acción de disposiciones de tal naturaleza.

Se entiende en derecho por materia "odiosa", todo aquello que tienda a restringir las facultades naturales o la libertad de la persona, o a gravar su patrimonio con cargas o contribuciones...

La precedente doctrina se condensa en el principio de que "lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse...". (BRENES CORDOBA, Alberto, "El Tratado de las Personas", Nº 63).

El principio general de Derecho al que se ha hecho referencia, sirve para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito (artículo 7.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Con fundamento en lo anterior, concluye este

Despacho que al no estar expresamente prevista la situación del Rector y de los Vicerrectores de la UNED por el artículo 22 de la Ley Nº 6872, y al no poderse extender válidamente a aquellos por interpretación analógica en cuanto a cargos y funciones, la limitación o restricción consignada en la norma referida, no les alcanza la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión". (Dictamen C-398-83 de 1º de diciembre de 1983) (El subrayado no es del original). JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN CUANTO A RESTRICCIONES

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sido muy clara en sus resoluciones sobre las exigencias que se deben cumplir cuando se está frente a restricciones a la libertad. Mediante resolución 1635 de 14 de noviembre de 1990 indicó: " I.- Tal y como resolvió la Corte Plena en su sesión extraordinaria Nº 51 de las 13:30 horas del 26 de agosto de 1982, el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho Costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohiba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en el sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de la libertad. Conforme al cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera reserva constitucional en favor del individuo, a quién garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobretodo, frente al poder público. La inmediata consecuencia de esto es, que si bien existe potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral, el orden público, o que perjudiquen los derechos o iguales o superiores de terceros; sin embargo, como ya había dicho la Corte Plena en el fallo citado, no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente, los decretos o decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas para la autoregulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía. El principio de reserva de ley es, así, no solamente una consecuencia necesaria del de libertad citado, sino también el de su contrapartida necesaria: el de legalidad, consagrado por el artículo 11 de la Constitución Política, conforme al cual los funcionarios públicos no pueden realizar otras actividades que las que les estén autorizadas por la ley". (El subrayado no es del original).

A pesar de que los conceptos emitidos en la resolución indicada no son en su totalidad aplicables al caso que nos ocupa, nos sirven como un parámetro en materia de interpretación.

El artículo 22 de repetida cita enumera una serie de funcionarios y los sujeta a determinadas restricciones. Dentro de los funcionarios que enumera no se encuentra incluído el cargo de Director o Subdirector Ejecutivo.

Si bien es cierto las funciones que cumple el Director y el Subdirector Ejecutivo son similiares a las que realiza un Gerente o Subgerente, es lo cierto que, siguiendo los criterios antes transcritos, tanto de la Procuraduría como de la Sala Constitucional, en materia prohibitiva no se puede dar una interpretación analógica con el fin de cubrir a un mayor número de funcionarios no cubiertos originalmente por la prohibición.

Lo anterior, nos lleva a la conclusión de que el Subdirector Ejecutivo del Instituto de Fomento Cooperativo no se encuentra cubierto por las prohibiciones a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 6872 -Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos-.

Sin otro particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA ADJUNTA

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