C - 075 - 91

9 de mayo de 1991

Licenciado

Eduardo Longan Brenes

Auditor General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio (sin número) de 4 de enero del presente año, por medio del cual solicita a la Procuraduría reconsiderar el dictamen C-211-90 de diciembre del año pasado, suscrito por los Licenciados Ricardo Vargas Vásquez, Procurador Asesor y Guillermo Huezo Stancari, Asistente.

            Presentada en tiempo, su petición fue conocida por la Asamblea de Procuradores en sesión Nº 81 de 25 de abril último, quien acordó confirmar el dictamen de cita. De previo a exponer los motivos por los que se confirma el criterio de la Procuraduría Asesora, nos referimos a los antecedentes de su solicitud.

I.- ANTECEDENTES

            Mediante oficio Nº AUD-190-90 de 13 de agosto de 1990, el señor Auditor General del Banco Crédito Agrícola de Cartago, consultó a esta Procuraduría la posibilidad de conceder créditos personales e hipotecarios a empleados de dicho Banco, parientes de un Directivo de la Institución.

            En dictamen C-211-90, la Procuraduría concluyó:

"... existe una prohibición expresa para que el Banco Crédito Agrícola de Cartago pueda formalizar operaciones de crédito (hipotecario y personal) con empleados o funcionarios parientes de Directivos de la Institución, que fueron nombrados con anterioridad de éstos. La única posibilidad que permite la Ley es la contenida en el numeral 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, para aquéllos préstamos realizados antes del nombramiento del Directivo".

            Dicho criterio se fundamenta en que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (en adelante LOSBN) otorga la posibilidad a los Bancos Comerciales del Estado de prestar a sus empleados.

            Pero, al mismo tiempo, prohíbe otorgar préstamos cuando existe una situación de parentesco, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado. Esta prohibición, considera la Procuraduría Asesora, recoge los principios que en igual sentido consagra la Ley de la Administración Financiera de la República, con el fin de evitar el uso del cargo público para beneficio personal o de los parientes. Se agrega en el dictamen de mérito, que la solución se adecúa -a contrario sensu- con lo manifestado por el Procurador General de la República, Lic. Luis Fernando Solano Carrera, en dictamen Nº C-147-86 de 19 de junio de 1986. Concluye la Procuraduría que la prohibición contenida en la LOSBN es especial y superior, por lo que se impone sobre la posibilidad general de otorgar préstamos, contenida en la Convención Colectiva y los reglamentos emitidos por el Banco.

            En su solicitud de reconsideración se afirma que el fundamento moral que inspira la prohibición contenida en el numeral 117 de la LOSBN no es vulnerado por el otorgamiento de préstamos a funcionarios parientes de directores del Banco, en la medida en que esos préstamos se concedan conforme a criterios técnicos, establecidos en los reglamentos emitidos por el Banco. Además de que dichas operaciones son evaluadas por las Comisiones Técnicas y no por la Junta Directiva del Banco. Se agrega que el artículo 107, incisos e) y f) de la Ley de la Administración Financiera, así como el artículo 253 del Reglamento de la Contratación Administrativa fueron analizados en forma incorrecta por la Procuraduría, ya que no se contempló que dicha legislación no prohibe contratar con la respectiva Administración Pública, cuando el pariente tiene por actividad habitual aquélla que es objeto del contrato.

            Considera el recurrente que es inaceptable una prohibición indefinida para que los empleados obtengan préstamos del Banco por el hecho -fortuito- de tener una relación de parentesco con un Directivo. Si esa prohibición indefinida se estableciera, resultarían vulnerados los derechos laborales irrenunciables de los trabajadores bancarios, así como los artículos 11 del Código de Trabajo, 74 y 129 de la Constitución Política. Los trabajadores nombrados con anterioridad al nombramiento del directivo-pariente tienen una situación jurídica laboral consolidada que debe ser respetada. Afirma el petente, por último, que los reglamentos del Banco y la Convención Colectiva son normas de carácter especial, además de que las normas contenidas en esas fuentes y que permiten otorgar préstamos a servidores bancarios, están incorporados a sus contratos de trabajo.

            A continuación se exponen los motivos que fundan la decisión de confirmar el dictamen C-211-90 de mérito.

II.- PROHIBICION DE OTORGAR CREDITOS: NORMA IMPERATIVA

            Al analizar lo dispuesto en el artículo 117 de la LOSBN debe tomarse en cuenta la naturaleza de la regulación bancaria, así como lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera de la República en orden a prohibiciones.

A.- La regulación bancaria y el orden público

            La actividad bancaria es esencial para el desenvolvimiento económico social de un país, lo que justifica la intervención pública, especialmente en lo que concierne la regulación crediticia. El crédito distribuido por la banca permite orientar la economía y asegurar su expansión y es en esa medida en que el Estado no puede desinteresarse respecto de los sectores y personas que resultan beneficiadas por el otorgamiento de créditos. La regulación del crédito en cuanto sus límites cualitativos y cuantitativos es de orden público, máxime que ese crédito constituye una de las principales -sino la principal- fuente de creación de moneda en el mundo moderno. En virtud de lo cual existe, además, un interés público en que los bancos funcionen correctamente. Funcionamiento correcto que debe derivar del respeto a la legislación bancaria y, a lo dispuesto por el Banco Central del Sistema Bancario Nacional, y a lo dispuesto por el Banco Central de Costa Rica, en tanto órgano rector y fiscalizador del sistema financiero del país.

            Al respecto, la LOSBN contiene diversas disposiciones relativas a las operaciones bancarias, cuyo carácter imperativo no puede ser cuestionado. Los bancos al ejecutar una función que por ley se califica de pública deben realizar las operaciones bancarias dentro de los límites que la ley y el Banco Central fijan. Lo que debe ser tomado en cuenta al analizar los alcances de los artículos 61 y 117 de la LOSBN.

            El artículo 61 faculta a los Bancos para otorgar créditos a sus servidores:

"Los bancos comerciales podrán efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones para los siguientes fines:

6) Para otorgar préstamos a sus propios funcionarios administrativos, a los ascendientes, descendientes, cónyuges, y demás parientes por consanguinidad o afinidad de dichos funcionarios, hasta el segundo grado inclusive, y a los demás empleados de la institución a corto, mediano o largo plazo, con garantía hipotecaria u otras garantías de acuerdo con el respectivo reglamento".

            Se otorga una facultad de conceder préstamos a los empleados, facultad que puede-debe ser reglamentada por el propio Banco.

            Ahora bien, esta facultad no entraña un derecho correlativo del servidor bancario a obtener los créditos que solicite. El que el Banco esté facultado para otorgar préstamos no significa en modo alguno que esté obligado a otorgarlos. Simplemente, ese otorgamiento está sujeto a otras condiciones, entre las cuales ocupa una posición especial, el respeto a los límites establecidos legalmente.

            Entre dichos límites se encuentra lo dispuesto en el artículo 117 de repetida cita:

"Ningún banco comercial del Estado podrá efectuar operaciones de crédito, directa o indirectamente con:

a) Los miembros de su propia Junta Directiva y sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consaguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive;

(...)

Esta prohibición no se extenderá a los préstamos realizados antes del nombramiento respectivo de la persona que se trate".

            Existe, así, una prohibición expresa de conceder crédito a los empleados cuando sean parientes de los directivos del Banco. La interpretación de estas disposiciones permite deducir una prohibición específica para los empleados-parientes de un directivo: De una parte, tenemos una norma que faculta a prestar a los empleados, y de otra parte, una norma que imperativamente prohíbe prestar (sin hacer distingo alguno respecto a si el pariente es empleado o no del Banco) a quien sea pariente de un miembro de Junta Directiva. Esta norma es imperativa y no establece excepción alguna, de lo que se concluye que los empleados bancarios-parientes de un directivo del Banco no son sujetos de crédito para el Banco, que se ve impedido de ejercer esa facultad de otorgar créditos a ciertos empleados.

            Esta prohibición de prestar es general en tanto concierne cualquier préstamo por otorgar a parientes de un directivo. Y ese carácter general sólo podría ceder en tanto una norma especial viniese expresamente a conceder la posibilidad de realizar operaciones crediticias con algunos de esos parientes.

            Por otra parte, la posibilidad de que el Banco preste a sus empleados no es indiscriminada; por el contrario, debe ser ejercida en la forma en que mejor garantice el cumplimiento de los fines públicos. En este caso, como se desprende del dictamen de la Procuraduría, uno de los fines públicos es el correcto ejercicio de la función bancaria. Lo que se ejemplifica en la necesidad de que el acceso al crédito bancario se produzca en condiciones de igualdad, objetividad, justicia y conveniencia, factores que podrían ser desconocidos en la medida en que los parientes de un directivo, sean o no empleados, puedan ser beneficiarios de un préstamo. Es claro, además, que las operaciones bancarias deben ser realizadas dentro de los límites y fines objetivamente señalados por las normas. La existencia de reglamentos que definan bajo qué condiciones puede el Banco prestar a sus empleados, no varía en nada la situación del empleado-pariente de un directivo.

            Máxime que, independientemente de quien sea el usuario del crédito, el Banco debe siempre ajustarse a criterios objetivos y generales previamente establecidos.

            Debe recalcarse que por motivos de orden público, el Banco es sujeto de una prohibición. En razón de la cual se le impide realizar operaciones con ciertas personas. Y esto encuentra una de sus fundamentaciones en la circunstancia de que corresponde a la Junta Directiva la decisión definitiva en materia de operaciones crediticias (artículo 63 párrafos segundo y cuarto de la LOSBN).

            Así que el hecho de que la evaluación de las solicitudes de crédito corresponda a una Comisión Técnica, no constituye un elemento suficiente para enervar la eficacia de la prohibición que comentamos. Tómese en cuenta, además, que esta prohibición para el Banco no es nueva. Por el contrario, se encontraba ya en el proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa para regular el sistema bancario.

            Proyecto en el que se evidenciaba la necesidad de establecer límites a las operaciones con los funcionarios del Banco. Es decir, no existen elementos o antecedentes legislativos que permitan concluir que la intención del legislador haya sido distinta de la expresada por la LOSBN en su artículo 117.

B.- Las prohibiciones en materia de contratación.

            En la solicitud de reconsideración se afirma que conforme a la Ley de la Administración Financiera de la República y el (artículo 107, incisos e) y f) y el artículo 253 del Reglamento de la Contratación Administrativa, los empleados del Banco no pueden resultar afectados por la prohibición establecido en el artículo 117 de la LOSBN.

            Esta afirmación desconoce el ámbito de aplicación de las leyes bancarias y de la reglamentación sobre contratos administrativos.

            Los contratos bancarios no son, al efecto, contratos administrativos, como tampoco tienen esa naturaleza las diversas operaciones financieras que pueden realizar los bancos. Y aún en la hipótesis de una naturaleza administrativa de los contratos de préstamo, es lo cierto que los contratos bancarios están sumidos a una reglamentación especial, y que excluye la aplicación de la Ley de la Administración Financiera y del Reglamento de la Contratación Administrativa. Ausencia de aplicación que se evidencia aún más si se considera que esta normativa contempla como excepción a la prohibición para contratar con parientes, el que éstos tengan por actividad habitual aquélla que es objeto del contrato. Empero, resulta evidente que los servidores del Banco no pueden alegar tener como actividad habitual el obtener préstamos. Es decir, el objeto del contrato: el préstamo, solo podría ser la actividad habitual de esos empleados si estos fueron simultáneamente "prestamistas" o deudores habituales de créditos...

III.- LA EXISTENCIA DE DERECHOS ADQUIRIDOS

            En la solicitud de reconsideración se afirma que, los empleados del Banco tienen un derecho adquirido a obtener préstamos está incorporado a sus contratos de trabajo y constituye una norma especial, que prevalece sobre la prohibición general contenida en la LOSBN.

            Dicha afirmación olvida que el artículo 117 tiene un carácter imperativo y en tanto norma prohibitiva prevalece sobre dicha normativa laboral. Cabe recordar que el artículo 63, inciso e), del Código de Trabajo autoriza al Poder Ejecutivo a declarar la obligatoriedad de una convención colectiva suscrita, en lo que no se oponga a las leyes de interés público. Y este es el supuesto que nos ocupa. Si el contenido de la convención colectiva se incorpora a los contratos de trabajo, esto es lo que se no oponga a una ley prohibitiva, como lo es la LOSBN en su artículo 117.

            Esta conclusión es sostenida por la doctrina laboral que considera:

"...las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del Derecho del Trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de las instituciones resultarán más favorables a los trabajadores, y siempre que no se afectaren disposiciones dictadas en protección del interés general". (G., CABANELLAS: Compendio de Derecho Laboral, II, Buenos Aires, Bibliográfica OMEBA, 1968, p. 520).

            En igual sentido, el Lic. Ortiz Ortiz sostiene:

"De conformidad con todo lo dicho, la autonomía normativa y la colectiva del Estado y demás entes públicos nunca perjudicaría la potestad legislativa sobre la misma materia, excepto si la convención fuese más favorable que la ley y esta fuese meramente supletoria, porque en tal caso prevaldría la norma autónoma (reglamento o convención colectiva). Cuando, en cambio, la ley sea imperativa y de orden público, tendrá que ceder la norma autónoma (reglamentaria o colectiva)". E., ORTIZ ORTIZ: Convenciones colectivas y módulos convencionales en la Administración Pública. (s.e., p. 84).

            Este aspecto: el carácter imperativo de la ley frente a la convención colectiva es desarrollado por el autor en La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, p. 201:

"Es decir, si bien la voluntad individual (el contrato común de trabajo) no puede modificar los términos de la ley ni del reglamento laborales, sí lo pueden hacer la convención o el contrato colectivos, como fuente normativa típica del Derecho Laboral, y más propiamente, de la autonomía sindical frente al empleador, que constituye una garantía constitucional del sindicato sin distinción en punto al tipo, público o privado, del respectivo patrono (artículo 62 de la Constitución).

Pero ello, naturalmente, con la salvedad de leyes imperativas, a su vez de orden público, que impongan máximos inderogables a esa autonomía colectiva, en bien de interes públicos más altos, cuando así claramente lo dispongan".

            Conforme con lo expuesto, las convenciones colectivas se subordinan a las leyes imperativas y a aquéllas dictadas en resguardo del interés general. Carácter que posee el artículo 117 de la LOSBN: norma imperativa tiene como objeto concretizar el interés general en que los bancos estatales funcionen correctamente, tanto desde el punto de vista técnico como de la moralidad administrativa.

             En cuanto a la subordinación de los reglamentos emitidos por el Banco a la ley, el punto no merece discusión. Por principio, la ley es la norma primaria y, en virtud de su régimen jurídico, se impone al reglamento ejecutivo o autónomo. Dicho principio se encuentra contenido en la Ley General de la Administración Pública, en su artículo 6º.

            Por otra parte, debe tomarse en cuenta que la prohibición del artículo 117, inciso a) data de 1953. Lo cual es importante por cuanto el artículo 57 del Código de Trabajo estipula que las convenciones colectivas deben ajustarse a la ley vigente al momento de la suscripción. Igual principio se apllica a los reglamentos, en virtud del principio de jerarquía normativa. De modo que, por principio, si existiere oposición entre la convención colectiva y los reglamentos del banco por una parte, y el artículo 117 de la ley, por otra, el conflicto debe resolverse en beneficio de la norma legal.

2.- El "derecho adquirido"

            La solicitud de reconsideración parte de la existencia de un derecho adquirido de los trabajadores del Banco, por lo que cualquier desconocimiento a ese derecho, vulneraría el Texto Fundamental.

            Otorga la convención colectiva un derecho a obtener créditos? La respuesta es negativa, ya que el artículo 32, capítulo IV de esa Convención lo que establece es la obligación del banco de continuar con el otorgamiento de préstamos a los empleados:

"El Banco continuará con el beneficio actual de préstamos a empleados sujetos a los respectivos reglamentos..."

            Es decir, en la medida en que se cumpla con los reglamentos correspondientes, el empleado puede tener derecho a obtener un préstamo; pero ese derecho no es automático. Lo que impide considerar la existencia de un "derecho adquirido" derivado directamente de esa Convención. E igual razonamiento cabe en cuanto al Reglamento Interior de Trabajo, que en su artículo 33 dispone:

"El Banco establecerá con sus recursos y disponibilidades, las leyes y prácticas bancarias, los siguientes tipos de préstamos a sus empleados."

            En igual forma, ni el Reglamento de Crédito personal del Banco ni el Reglamento de Crédito para la Vivienda de los Empleados acuerdan un derecho a los servidores. Y es en esa medida que no es válido afirmar que existe una oposición entre las normas internas del Banco y el artículo 117 de la LOSBN.

            De lo anteriormente expuesto se deduce que ni los reglamentos en cuestión ni la convención colectiva constituyen la fuente de un derecho a obtener préstamos, incorporado a los contratos de trabajo de cada uno de los servidores bancarios.

            Corresponde referirse a la afirmación del Banco en cuanto que el derecho "irrenunciable" de los empleados bancarios encuentra apoyo en los artículos 11 del Código de Trabajo y 62 y 129 de la Constitución Política. Se pretende así establecer una presunta oposición entre el artículo 117 de la LOSBN y la Constitución Política. El examen de esa posible inconstitucionalidad escapa a la competencia de la Procuraduría General de la República, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Carta Política.

            No obstante lo anterior, cabe señalar que el artículo 62 tiene un contenido que se identifica con lo dispuesto en el artículo 54 del Código de Trabajo. En efecto, en ambas disposiciones se estipula que las Convenciones Colectivas tienen carácter de ley profesional para las partes que las suscriben, siendo extendibles a todos los futuros contratos de trabajo, conforme el artículo 63 de ese mismo Código. Se dispone, además, que dichas convenciones deben emitirse conforme a la ley, conformidad que no existiría si se oponen a las normas imperativas de la LOSBN.

            Dispone el artículo 62 de la Carta Política:

"Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de trabajadores legalmente organizados".

            Además, la interpretación que se expone se funda en el Laudo Arbitral, rendido por la Corte Suprema de Justicia a las 16 hrs. del 14 de junio de 1984, para solucionar un conflicto contencioso-administrativo entre la Autoridad Presupuestaria (Estado) y el Banco Nacional de Costa Rica y el Sindicato de Empleados de ese Banco (SEBANA).

            Por su parte, el artículo 129 constitucional dispone en lo pertinente:

"...No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario".

            De modo que si hubiera oposición entre el artículo 117 de la LOSBN y los reglamentos emitidos por el Banco y la convención colectiva, estos últimos actos serían nulos, puesto que se trataría de actos contrarios a una norma prohibitiva. No puede alegarse renuncia a dicha prohibición, como producto de ser los actos y convenios posteriores a la LOSBN, ya que las normas prohibitivas no son renunciables, máxime si se establecen en resguardo del interés público:

"No debe existir fricción entre la convención y la ley. Las normas jurídicas, como se sabe, están dispuestas en planos jerárquicos sucesivos y descendientes que, en el Derecho Interno, comienza en la Constitución.

Dentro de este esquema de racionalidad normativa, las reglas de conducta creadas por las convenciones colectivas (bien como sus cláusulas meramente contractuales) están debajo de las leyes.

Si se configura conflicto entre la convención (norma inferior) y la ley (norma superior), ésta tiene primacía sobre aquélla, gracias al mismo proceso jurídico que torna ineficaz las leyes inconstitucionales". M.V:, RUSSOMANO: "De la negociación colectiva". En Revista Judicial, Nº 32, (marzo-1985), p. 77.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, la Asamblea de Procuradores concluye que:

a) la prohibición general para conceder préstamos, establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, solo cede para los empleados -parientes de un directivo, en caso de disposición en contrario de rango legal. Dicha disposición legal debe ser específica.

b) Consecuentemente, corresponde confirmar en todos sus extremos el dictamen C-211-90 de 19 de diciembre de 1990, suscrito por los Licenciados Ricardo Vargas Vásquez, Procurador Asesor, y Guillermo Huezo Stancari, Asistente.

De usted muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

MIRCH/LDFZ/er

pcm.