C - 212 - 88

31 de octubre de 1988

Licenciado

Francisco Echeverría

Ministro

Ministerio de Cultura, Juventud

y Deportes

S. O.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento Oficio D.M. 1084 de 11 de octubre último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General respecto del procedimiento aplicable para permitir la participación del sector privado en el desarrollo, administración y explotación de un centro de exposiciones en el Edificio de la Aduana Principal. Se agrega que el Ministerio considera que la figura aplicable es la de concesión pero que la Asesoría Legal considera preferible un permiso de uso de dominio público.

Las dudas que han surgido derivan, en parte, del hecho de que el Edificio de la Aduana Principal constituye una Reliquia Histórica, según lo dispone el Decreto Nº 11.524-C de 19 de mayo de 1980, artículo 1º. Esta norma establece que una vez remodelado, el edificio debe ser ocupado por el Centro de Bellas Artes, dependencia del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

Asimismo, prohíbe la demolición total o parcial del inmueble. Así que la consulta plantea la necesidad de referirse al régimen jurídico aplicable a ese bien en cuestión:

1.- La Aduana Principal: un bien patrimonial

De lo que usted nos informa, se deduce que el edificio de la Aduana Principal constituye un bien de dominio público, por lo que es factible un permiso de uso de dominio público.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 261 del Código Civil:

“son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público".

“Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

Los bienes de dominio público están sujetos a un régimen jurídico especial, son imprescriptibles e inajenables, no son objeto de comercio, por cuanto:

“Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas". (Art. 262 del Código Civil).

El edificio de la Aduana Principal fue declarado Reliquia Histórica con base en la Ley Nº 5397 de 8 de noviembre de 1973,  cuyo artículo 3º señala:

“La declaratoria que el Poder Ejecutivo haga mediante un decreto, de que determinada edificación de propiedad pública es de interés histórico, arquitectónico o cultural, implicará una prohibición total de demolición, así como la obligación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, de contribuir a su mantenimiento junto con la entidad pública propietaria, salvo que ésta sea el Poder Ejecutivo, caso en el cual el mantenimiento correrá en un todo por cuenta de éste".

Es decir, un edificio que es declarado Reliquia Histórica no puede ser demolido y su sostenimiento corre, en parte, por cuenta del Estado. No obstante, esa particularidad no conlleva el establecimiento del régimen jurídico propio de los bienes demaniales. El edificio, reliquia histórica no es un bien de dominio público del Estado sino un bien patrimonial del Estado.

Falta un elemento esencial para que constituya dominio público, cual es la afectación por ley al cumplimiento de un fin público, tal como lo dispone el artículo 261, antes transcrito, y lo señala la doctrina:

“Para que el bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectado al "uso público", directo o indirecto, debiendo tratarse, en este "último supuesto", de cosas afectadas directamente -como "bienes finales" o "bienes de uso"- a la utilidad o comodidad común, quedando excluidos de la dominialidad los bienes del Estado que revisten carácter simplemente instrumental". M, MARIENHOFF: Tratado de dominio público, TEA, Buenos Aires, 1960, p. 26.

No hay dominio público del Estado. A lo sumo se podría hablar de un bien quasi-demanial, por cuanto hay una limitación del dominio privado. En efecto, la declaratoria de que es objeto el edificio implica una protección y tutela por parte de la Administración pero se produce una excepción a las facultades derivadas del dominio, por cuanto el propietario -público o privado- no puede demoler el edificio, limitación que permite defender el patrimonio histórico.

2.- "La forma de adquirir el uso del edificio"

Puesto que no se trata de un bien de dominio público, no resultan aplicables los modos normales de adquirir el uso privativo de un bien de dominio público: el permiso o la concesión de uso.

En efecto," Corresponde insistir en que el régimen jurídico especial del dominio público, por tratarse de un régimen de excepción y de interpretación estricta, sólo es aplicable a las cosas dominicales y de ningún modo a las cosas del dominio privado del Estado... Por ello, siendo la "concesión una de las formas en que, de acuerdo a (sic) ese régimen especial y de excepción, se otorgan derechos privativos de uso sobre las dependencias del dominio público, va de suyo que "la concesión" no procede ni se concibe respecto a (sic) los bienes privados del Estado, como serían las tierras fiscales. Cuando respecto a esta última clase de bienes se habla de "concesión", se utiliza un lenguaje impropio, ya que en la especie solo se tratará de una locación o arrendamiento y, a veces, de una compraventa". M.MARIENHOFF, op. cit. p. 343-344.

No obstante, que en el caso que nos ocupa debe estarse al régimen general en materia de explotación de bienes patrimoniales, corresponde indicar que si dicho bien fuera del dominio público, lo aplicable sería una concesión de uso y no un permiso. En efecto, esta última figura se aplica tratándose de utilizaciones o supuestos de menor importancia, como una extracción de agua pero no para actividades más relevantes y que suponen un ejercicio probativo más permanente, como lo es la ocupación de un inmueble; máxime si se pretende que la contraparte realice una actividad que corresponde al Ministerio a su cargo, actividad que bien puede ser considerada de servicio público. Además, es claro que la actividad de remodelación y acondicionamiento del edificio generará grandes gastos, por lo que quien lo ocupe tendrá el interés de poseer un derecho subjetivo, algo que le dé seguridad jurídica frente a la Administración. El permiso de uso es un acto administrativo, revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento en favor del permisionario. Este no tiene derechos frente al Estado: no existen obligaciones del Estado para con el permisionario, excepto la posibilidad que éste tiene de ejercitar la actividad a que se refiere el permiso. Se trata, pues, de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de su poder discrecional. Independientemente de que la concesión revista o no carácter contractual, el concesionario goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Tiene derechos frente a él. La concesión no es revocable sino en el tanto en que existan motivos para ello.

Consecuentemente, si se tratare de un bien dominical, lo aplicable en el caso en examen sería la concesión de uso.

Aparte de lo expuesto, cabe señalar que nuestro ordenamiento contempla expresamente la situación que afronta el Ministerio: es decir, utilización de un edificio por un particular que explota un servicio. Dispone, en efecto, el artículo 193 del Reglamento de la Contratación Administrativa:

" La concesión de instalaciones pertenecientes a la Administración, para ser explotadas por un particular en la prestación de un servicio, se acordará, dentro del marco de la Ley de la Administración Financiera de la República y sus reformas tanto como el presente Reglamento, a través del procedimiento de licitación pública; en ésta las calificaciones de los participantes juegan, a la par del elemento económico, papel fundamental, la duración total del respectivo contrato, incluyendo las eventuales prórrogas previstas, deberá fijarse no más amplia de lo razonable, tomando en cuenta una justa utilidad y la necesaria recuperación de la inversión que deba hacerse".

Lo procedente es, entonces, promover la licitación pública o en caso de que el Ministerio a su cargo considere más oportuno una contratación directa, gestionar la autorización correspondiente ante la Contraloría General de la República. Obsérvese que conforme con la norma transcrita, el acto que otorgue el uso y la explotación del edificio tiene carácter contractual.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de esta Procuraduría:

a) El edificio de la Aduana Principal de San José, declarado Reliquia Histórica, constituye un bien patrimonial del Estado pero no integra el dominio público.

b) Por no ser un bien de dominio público no resultan aplicables los modos de adquirir el uso privativo de esa forma de dominio: el permiso o la concesión de uso. En todo caso, en virtud del tipo de actividad que se solicita del particular y de las inversiones que éste deberá realizar, el acto que seleccione al particular debe, simultáneamente, garantizarle determinados derechos subjetivos frente a la Administración.

No puede, entonces, ser un simple permiso de uso.

c) El Ministerio debe aplicar los procedimientos normales para seleccionar al particular que explote el inmueble en cuestión.

Según nuestro ordenamiento, el acto correspondiente es una concesión a la cual se llega previa celebración del procedimiento de licitación pública. Lo que implica que en nuestro medio, ese acto tiene naturaleza contractual.

Del señor Ministro muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADJUNTA

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