C - 116 - 1991

2 de julio de 1991

Ingeniero

Guillermo Madriz de Mezerville

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S. D.

Estimado señor Ministro:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio Nº 912496 de 4 de junio último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General respecto de la realización de un procedimiento administrativo ordinario, para que la Administración se resarza de deudas con empresas "contratistas de obras públicas", en los siguientes casos: aplicación incorrecta de descuentos ofrecidos e incorporados a los contratos y variación incorrecta de la fórmula de reajuste de precios, contractualmente establecida. Solicita, además, que en caso de que se considere aplicable el citado procedimiento, se precise la competencia de la Administración para discutir la cuantía de la obligación de resarcir y, en su caso, si pueden acogerse las excepciones de "caducidad o prescripción".

            Señala Usted que los casos consultados fueron puestos en evidencia en un estudio técnico-contable, realizado por la Contraloría General de la República, en el cual se interpretó y fijó el sentido de las cláusulas contractuales. Se trata del ejercicio de atribuciones constitucional y legalmente conferidas a la Contraloría General y relacionadas con la ejecución de contratos administrativos y desembolsos de fondos públicos, por lo que el criterio de ese Órgano Contralor es de necesario acatamiento. Puesto que la Contraloría estableció la existencia de irregularidades, el MOPT debe constreñirse a cuantificar las deudas. Se considera, al efecto, que no procede realizar un procedimiento administrativo sino que lo procedente es una demanda contencioso-administrativa, ya que no puede discutirse en vía administrativa un pronunciamiento del Órgano Contralor.

            La consulta concierne, entonces, la procedencia y los alcances de un procedimiento administrativo en relación con irregularidades detectadas en la ejecución de un contrato administrativo.

A.- El procedimiento administrativo: procedencia

            En el dictamen legal que se adjunta a su estimable consulta se afirma la improcedencia del procedimiento administrativo por tratarse de problemas acaecidos en la ejecución de un contrato administrativo y porque dichas irregularidades fueron establecidas por el Órgano Contralor. Se concluye al respecto, que lo procedente es entablar directamente un proceso contencioso- administrativo, en ejecución de lo dispuesto por los artículos 21 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

            Por lo que se hace necesario precisar los alcances del artículo 21 en mención, referirnos a la "ejecución contractual" y, en su caso, establecer la clase de procedimiento administrativo por iniciar.

1.- La vía contencioso-administrativa

            Considera el MOPT que la Procuraduría General de la República debe interponer acción contencioso-administrativa con el objeto de recuperar las sumas debidas por las empresas constructoras. El primer párrafo del artículo 21 de la Ley Orgánica de la Contraloría en que se funda esa pretensión señala:

"Cuando en el ejercicio de sus funciones, la Contraloría General de la República comprobare la existencia de irregularidades, deberá proceder de inmediato, de acuerdo con la cuantía del delito, en las acciones civiles y penales correspondientes directamente o por medio de la Procuraduría General de la República".

            Esta norma que también está contenida en el artículo 115, primer párrafo, de la Ley de la Administración Financiera de la República, debe ser interpretada en conexión con otras normas jurídicas. Se puede, así, establecer que la Procuraduría puede incoar un proceso contencioso-administrativo en forma directa, cuando el objeto del proceso es declarar el derecho de la Administración; es decir, respecto de los juicios declarativos en los cuales se discutirá, obviamente, el informe del Órgano Ing. Guillermo Madriz de Mezerville C - 116 – 91 Ministro .3. Contralor y se establecerán -en su caso- las responsabilidades de la empresa contratista o de los funcionarios públicos por los daños causados.

            Por otra parte, resulta claro que la comparecencia de la Administración en un juicio declarativo, pretendiendo el reconocimiento de su derecho, no se conforma con las potestades de autotutela que el ordenamiento expresamente le garantiza.

"La Administración Pública no sólo no tiene necesidad de acudir a los tribunales para que se reconozcan y definan sus derechos, sino que, en principio, tampoco requiere la intervención judicial para utilizar todo su aparato coactivo a fin de que se realicen sus mandatos frente a la voluntad del obligado". J., GONZALEZ PEREZ. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1977, p. 595.

            Dicha potestad de autotutela le permite a la Administración declarar la existencia de sus propios derechos, sin que para ello deba acudir a los Tribunales de Justicia, como es el caso de los administrados. Por lo que la Administración sólo deberá acudir a esa vía judicial declarativa por circunstancias excepcionales, una de las cuales podría ser la caducidad del ejercicio de la potestad para una ejecución administrativa. De allí que no pueda afirmarse que la sola existencia del informe del Órgano Contralor determina imperativamente el ejercicio de una acción contencioso- administrativa, ejercida ésta sin celebración de ningún trámite administrativo previo.

            Por el contrario, en la medida en que el objeto de la demanda sea el resarcimiento de ciertas sumas, para entablar el respectivo proceso de ejecución será necesario un acto administrativo que declare el derecho de la Administración, la obligación del administrado o del funcionario. Acto que debe reunir los requisitos para constituir un título ejecutivo. Dicho título se emite conforme un procedimiento administrativo. Una vez que dicho título sea emitido podrá la Procuraduría entablar el proceso ejecutivo correspondiente.

            Sin embargo, cabe mencionar que sí existe la posibilidad de que, emitido el dictamen del Órgano Contralor, la Procuraduría pueda acudir directamente a la vía judicial, entablando un proceso ejecutivo. Esa posibilidad se presenta cuando la Contraloría emite una resolución cuantificando un crédito en favor del Estado. Dispone el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría:

"Las resoluciones definitivas que en materia de su incumbencia dicte la Contraloría, no tienen recurso alguno administrativo y tendrán fuerza ejecutiva para el cobro judicial cuando se trate de créditos a favor del Estado, no pudiendo oponerse otra excepción que la de pago o prescripción".

            En relación con la ejecución en vía judicial de los créditos en favor del Estado, procede recordar que la Ley General de la Administración Pública innovó nuestro ordenamiento al permitir ejecuciones forzadas, mediante apremio sobre el patrimonio del administrado, cuando se trate de créditos líquidos de la Administración, siendo el título ejecutivo la certificación del acto constitutivo del crédito expedida por el órgano competente para ordenar la ejecución, sea en el caso del Poder Ejecutivo el Ministro respectivo. De ese modo se permiten gestiones cobratorias realizadas directamente por la Administración y en vía administrativa.

            Ahora bien, como se indica, la ejecución se refiere a "actos administrativos eficaces, válidos o anulables". Este acto es el fundamento de la ejecución; por consiguiente, ésta no puede ordenarse si no existe ese acto, para cuya emisión debe realizarse el procedimiento correspondiente. Cabe recordar que el acto administrativo debe ser dictado "previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia", doctrina del artículo 129 de la Ley de la Administración Pública. Así como que el procedimiento es el cauce formal de la función administrativa en garantía del interés público y de los derechos de los administrados. Tampoco puede desconocerse que desde el punto de vista procesal, la existencia del procedimiento constituye un presupuesto procesal de la acción.

2.- Procedimiento administrativo-irregularidades contractuales

            Se afirma que no procede realizar un procedimiento administrativo en virtud de que las irregularidades detectadas se produjeron en la ejecución de un contrato administrativo, que está excluido de la aplicación del procedimiento de la Ley General de la Administración Pública, artículo 367.-2.b). Es Ing. Guillermo Madriz de Mezerville C - 116 – 91 Ministro .5. decir, se reclama que el contrato administrativo (incluyendo las visicitudes de su ejecución) debe regirse por su normativa especial. Empero, la normativa contractual no regula el trámite cobratorio fuera de la relación contractual. Obsérvese, al efecto, que las irregularidades detectadas -según se infiere de los términos de su consulta- conciernen contratos que "ya no están en curso de ejecución", donde la relación contractual se ha extinguido. Es claro, que si las irregularidades se hubieren detectado antes de que pudiese tenerse jurídicamente por concluida la relación contractual, la Administración hubiese podido tomar diversas medidas en resguardo de sus intereses, como por ejemplo, ejecutar la garantía de cumplimiento, negarse a recibir las obras a entera satisfacción o bien, la Administración hubiese procedido a compensar sus propias deudas con aquéllas a favor del contratista. Al no ser posible esas actuaciones por no existir ya relación contractual, la Administración no puede excusarse en la especificidad del contrato para no seguir los procedimientos legalmente establecidos como requisito para emitir actos declaratorios de sus derechos.

            Independientemente de lo expuesto, procede recordar que aún cuando la materia contractual esté exceptuada de la aplicación de la Ley de la Administración Pública en materia de procedimiento, esta Ley por su carácter general y en virtud de su finalidad, es siempre de aplicación supletoria.

3.- Un procedimiento ordinario

            Se cuestiona la necesidad de un procedimiento ordinario para emitir el acto declarativo. El acto que se emita debe declarar la existencia de irregularidades en los pagos hechos a los contratistas, por ende, la deuda en favor del Estado. Se señalará quién es el deudor de esa suma y los posibles responsables, dentro de la Administración o fuera de ella, de las irregularidades encontradas. Todo lo cual conduce a la necesaria aplicación del procedimiento ordinario como mecanismo legal para imponer obligaciones al administrado. En el presente caso, la observancia de ese procedimiento es ineludible en virtud del tiempo transcurrido desde los pagos, lo que ha podido inducir al contratista a considerar que las sumas recibidas han entrado en forma definitiva en su patrimonio.

            Por otra parte, procede recordar que la Ley General regula los diversos trámites del procedimiento, incluyendo los plazos. La observancia estricta de esos términos y el apego a las normas impiden considerar el procedimiento administrativo ordinario como un obstáculo a la celeridad de la actuación administrativa.

B.- Alcances del procedimiento

            Consulta Usted si el procedimiento debe dirigirse únicamente a cuantificar la deuda en favor del Estado, o bien si puede la Administración conocer el fondo del asunto. Además, consulta sobre la procedencia de acoger las excepciones de prescripción y de caducidad. En realidad, esto último es un aspecto de fondo, ya que la prescripción concierne la existencia misma del derecho de la Administración.

1.- Carácter inmodificable del informe

            Puede la Administración cuestionar los estudios técnico- contables o financieros realizados por la Contraloría General? En el tanto en que esos informes del Órgano Contralor sean rendidos dentro del ámbito de competencia constitucional y legalmente atribuida a dicho Órgano, la respuesta es, por principio, negativa.

            En ese sentido, el MOPT no podría desconocer "la interpretación" que de la cláusula de rebaja o de la fórmula de reajuste de precios realizó la Contraloría.

            Esta imposibilidad de cuestionarse el correcto sentido de las cláusulas contractuales no debe conducir a menospreciar la realización del procedimiento. Ello por cuanto a través de esos trámites, se impondrá al contratista el conocimiento de las irregularidades, se le permitirá alegar lo que juzgue conveniente en orden a su responsabilidad. La Administración cuantificará la deuda en su favor y podrá, consecuentemente, ejercer la autotutela de ejecución.

2.- La prescripción y la caducidad

            Dentro del procedimiento administrativo, el ex-contratista puede oponer las defensas de caducidad de la acción y de prescripción del derecho. Se cuestiona si la Administración puede acoger esas defensas en vía administrativa.

            No obstante lo dicho en el páragrafo anterior, cabe recordar que el procedimiento se inicia para declarar el derecho de la Administración. Dicho procedimiento debe estar guiado por un fin: el verificar la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final (artículo 214.-2 de la Ley General de la Administración Pública), por lo que la Administración deberá decidir con estricto apego al ordenamiento jurídico. Ahora bien, ese apego no se logra si la parte ha opuesto oportunamente la defensa de caducidad y la excepción de prescripción y éstas fueren procedentes. Es claro que la Administración no puede proceder a declarar la existencia de un crédito en su favor, si se le ha comprobado que ese crédito ha prescrito. Simplemente, la negativa a reconocer la prescripción o en su caso, la caducidad viciaría el acto. Además, razones de índole práctica aconsejan el acoger las defensas, ya que eventualmente el punto podría ser objeto de discusión en los tribunales de justicia, tanto si la Administración acudiese al proceso ejecutivo (artículo 433 del Código Procesal civil) como si, posteriormente, se discute la regularidad jurídica del propio acto declaratorio.

            Por otra parte, si el crédito de la Administración ha prescrito por inercia, corresponderá al MOPT ejercer las acciones legales correspondientes, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 210 y anteriores de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- Tanto el proceso ejecutivo como el procedimiento de ejecución requieren de un acto declarativo de derechos, susceptible de ser considerado título ejecutivo.

2.- En la medida en que el acto es "declarativo de derechos" de la Administración, resulta de aplicación necesaria el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley General de la Administración Pública.

3.- Ese principio sólo cede en tratándose de resoluciones emitidas por la Contraloría General de la República que determinen la existencia de un crédito en favor del Estado y cuantifiquen su monto (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

4.- El artículo 21 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República obliga a la Procuraduría General de la República a entablar en forma directa la acción contencioso- administrativa ordinaria cuando no existe acto administrativo declarativo del derecho de la Administración. Posibilidad que es de excepción, en virtud del principio de autotutela administrativa.

5.- Al celebrar un procedimiento ordinario, el Ministerio de Obras Públicas está inhibido para discutir el fondo del informe técnico-contable elaborado por el Órgano Contralor, respecto de cláusulas contractuales y fórmulas de reajustes en contratos de construcción de obra pública.

6.- Lo anterior no significa que la Administración esté impedida de acoger la defensa de caducidad o la excepción de prescripción oportunamente opuestas, si del estudio del expediente se determina que el derecho a accionar ha caducado o que el derecho de fondo ha prescrito.

Del señor Ministro, muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

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