C-146-1991

San José, 9 de setiembre de 1991

 

Licenciada

Mónica Nágel Berger

Vice-Ministra de Justicia y

Presidenta

Consejo Nacional de Drogas

Ministerio de Justicia

San José

Estimada señora:

            Con la anuencia del señor Procurador General de la República, se contesta su atento oficio Nº D.E. 085 donde consulta sobre los alcances del "artículo 10 de la Ley Nº 7093 del 2 de mayo de 1988". De previo a analizar el aspecto substancial de la consulta, ha de indicarse que la Ley Nº 7093 fue reformada integralmente por la Ley Nº 7233 de 25 de abril de 1991. En esta nueva legislación, el contenido que portaba el número 10 corresponde al número 11. En consecuencia, todo el análisis versará sobre el artículo 11 de la Ley Nº 7233 vigente.

            Esta norma expresa textualmente

"ARTICULO 11. Todos los medios de comunicación colectiva del país, deberán ceder espacios al Consejo Nacional de Drogas, para la divulgación de programas destinados a combatir el tráfico y el consumo ilícito de drogas susceptibles de causar dependencia.

Los programas podrán ser elaborados por el correspondiente medio de comunicación, pero su producción y difusión deberán constar con la previa autorización de Consejo Nacional de Drogas, quien deberá consultar, sobre los aspectos técnicos, al Instituto sobre Alcoholismo Farmacodependencia. Para tales fines, todos los medios de comunicación colectiva del país, impresos o electrónicos, cederán semanalmente, en forma gratuita, hasta un medio por ciento del espacio total que editen o emitan".

            La consulta gira, esencialmente, en torno al hasta un "medio por ciento" del espacio total que editen o emitan los medios y que deberá ser concedido gratuitamente a la Comisión Nacional de Drogas para efectos de la difusión de programas antidrogas. Empero, es menester distinguir la diferente naturaleza jurídica de los distintos medios de comunicación según sean electrónicos o impresos.

 

I.- MEDIOS ELECTRONICOS.

            La Constitución Política se refiere a los medios inalámbricos en los siguientes términos.

"ARTICULO 121. Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

...

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional;

b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existente en el territorio nacional;

c) Los servicios inalámbricos. Los bienes mencionados en los apartes a),b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la Administración o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

            Los medios inalámbricos -como la radio y la televisión- sólo pueden ser explotados por medio de ley ordinaria autorizante o por concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa. En ambas situaciones la concesión puede ser condicionada por referirse a bienes que no pueden salir definitivamente del dominio del Estado. Refiriéndose a los servicios inalámbricos dispone el artículo 1 de la Ley Nº 1758 de 19 de junio de 1954:

"Los servicios inalámbricos no podrán ser explotados por la Administración Pública o por los particulares, de acuerdo con la presente ley, salvo los casos de concesiones especiales".

            El legislador ordinario tiene el deber constitucional de condicionar razonablemente la concesión de una frecuencia de radio o televisión. Mas no puede, fundado en la reserva legal, establecer obligaciones a los medios de comunicación colectiva que sirvan siempre -y en todos los casos- gratuitamente a diversos órganos del Estado. Existen libertades como las del pensamiento y comercio que podrían afectarse negativamente por una extensión gratuita de los espacios. Lo concerniente a los medios escritos -por su naturaleza jurídica distinta a los medios electrónicos- se tratará más adelante.

 

A) FRAGMENTACION DE LOS ESPACIOS.

            La Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, Nº 7233 de 25 de abril de 1991 se limita a señalar en el artículo 11 que:

"todos los medios de comunicación colectiva del país, impresos o electrónicos, cederán semanalmente, en forma gratuita, hasta un medio por ciento del espacio total que editen o emitan".

            El legislador ordinario no indica la forma como el tiempo deba utilizarse. No siempre el legislador ha guardado silencio al respecto. En el artículo 11 (actualmente reformado) de la Ley de radio Nº 1758 de 19 de junio de 1954, se establecía lo siguiente:

"Los programas de las transmisoras deben contribuir a elevar el nivel cultural de la Nación. Las radioemisoras comerciales estarán obligadas a ceder gratuitamente al Ministerio de Educación Pública un espacio mínimo de media hora por semana para fines de divulgación científica o cultural. Cada estación indicará al Ministerio citado el espacio que pueda cederle dentro de sus horarios de trabajo" (Subrayado no es del texto original).

            En esta norma 11, el legislador define con claridad el espacio reservado al Ministerio de Educación Pública semanalmente y concede al medio la elección del espacio que cederá gratuitamente. Posteriormente por Ley Nº 5514 de 12 de abril de 1974, se reformó el artículo 11 de la Ley de Radio Nº 1758 para que expresase lo siguiente:

"Los programas de radio y televisión deben contribuir a elevar el nivel cultural de la Nación. Las radioemisoras y televisoras comerciales están obligadas a ceder gratuitamente al Ministerio de Educación Pública un espacio mínimo de media hora por semana para fines de divulgación científica y cultural. Desde la convocatoria a elecciones dicho espacio será cedido al Tribunal Supremo de Elecciones para dar instrucciones sobre temas cívico-culturales.

Cada estación indicará al Ministerio citado y en su oportunidad al Tribunal Supremo de Elecciones, el espacio que cede dentro de sus horarios de trabajos" (Subrayado no es del texto original).

            Por su parte el artículo 12 del Reglamento para la Operación de Radiodifusoras de Televisión Nº 14 de 28 de enero de 1963 (que reforma el artículo 12 del DE Nº 21 de 29 de setiembre de 1958 que reglamenta la Ley de Radio Nº 1758 de 19 de junio de 1954) dispone:

"El concesionario o empresa concesionaria de una licencia de televisión estará obligado a ceder gratuitamente al Ministerio de Educación Pública un tiempo semanal, a solicitud, no menor de media hora semanal, para fines exclusivamente culturales o científicos. El Ministerio de Educación podrá fijar el tiempo disponible para ese objeto. El concesionario estará obligado a mantener programas que, en combinación con sus actividades comerciales, promueva el mayor desenvolvimiento cultural e industrial del país" (Subrayado no es del texto original).

            Este artículo 12 reglamentario contradice el artículo 11 de la Ley Nº 5514 ya transcrito lo que revela una ilegalidad. Sin embargo, puede apreciarse que existe una tendencia del legislador ordinario -con acierto a juicio nuestro- de permitir al medio de comunicación electrónico la determinación del espacio en que se transmitirá el programa estatal. Esta discrecionalidad parece razonable pues el medio de comunicación tiene todo su espacio programado y podría verse afectado comercialmente con un señalamiento arbitrario del espacio estatal por parte de la Administración. No establece la Ley Nº 7233 (Ley de Psicotrópicos) ni la ubicación del espacio dentro de la programación de los medios electrónicos ni tampoco la fragmentación del espacio.

            La fragmentación del espacio y su ubicación estratégica dentro de la programación de los medios podría causar perjuicio en su organización y funcionamiento desalentando a los anunciantes.

            Empero, existe la posibilidad de que el medio acepte la fragmentación del espacio. Por todo ello convendría, y es acorde con el régimen democrático, que la Comisión Nacional de Drogas (CONADRO) dialogase con los medios en torno a la situación del espacio dentro de la programación individual de cada uno y las posibilidades de su fragmentación. Debe señalarse que el legislador ordinario no indicó que el espacio pudiese fragmentarse por lo que no puede ser exigido a los medios electrónicos.

            Cabe agregar que el espacio a ceder por los medios electrónicos es "hasta de un medio por ciento" del espacio total que emiten. Podría suponerse que este espacio total incluye la información y la publicidad. Empero, el legislador ordinario nada dijo respecto a la composición del espacio total. Sería conveniente solicitar una interpretación auténtica al respecto. Partiendo de un concepto total de espacio, una emisora de radio o televisión que transmitiese 24 horas diarias, tendría una emisión semanal (de siete días) de 10.080 minutos; el ½% de este total equivaldría a 50.4 minutos semanales, es decir 7.2 minutos diarios.

            El cálculo del tiempo para cada medio electrónico es individual, no sumándose, en consecuencia, la programación de otros medios. Por ser lógicamente razonable, el tiempo no utilizado semanalmente no debe acumularse, pues perturbaría el funcionamiento de los medios electrónicos al grado de propiciar su eventual debilitamiento, en perjuicio del régimen de libertades públicas que domina el Ordenamiento Constitucional Costarricense.

 

B-LUGAR DEL PROGRAMA

            Si el legislador ordinario no indicó el lugar que debe ocupar el espacio en la programación regular de los medios electrónicos, es conveniente que CONADRO concluya un acuerdo con ellos. Si bien el Estado puede condicionar una concesión exigiendo espacios gratuitos, esta obligación no puede afectar negativamente el desarrollo democrático de los medios de comunicación electrónica.

            El consenso permitiría al Estado satisfacer sus fines públicos para prevenir el fenómeno de la farmacodependencia y a la vez generar confianza en los medios electrónicos favoreciendo su expansión y fortalecimiento.

 

II. LOS MEDIOS IMPRESOS

            La situación jurídica de los medios impresos es distinto a los medios electrónicos. Mientras éstos son producto de una concesión conforme a lo estatuido en el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política y la Ley Nº 1758 de 19 de junio de 1954 y sus reformas, aquéllos se organizan conforme a la Ley Nº 6220 de 5 de abril de 1978 (conocida como Ley de Propiedad de Medios).

            Es decir, la actividad de los medios impresos no es producto de una concesión del Estado, sino el ejercicio privado de una actividad que cumple un interés público.

 

A) ARTICULO 1 DE LA LEY Nº 6220 DE 5 DE ABRIL DE 1978.

            El numeral 1 de esta Ley Nº 6220 dispone que:

"Los medios de difusión y las agencias de publicidad, como realizadoras de una actividad de interés público, están regulados por los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, los cuales garantizan la libertad de expresión y por las disposiciones de esta ley".

            La referencia que el legislador ordinario hace de las normas 28 y 29 de la Carta Magna, significa que los medios impresos –en lo que concierne la libertad de expresión y de imprenta- están regidos por el régimen represivo que es un sistema organizativo propicio para el desarrollo de las libertades del pensamiento. Este régimen represivo (adoptado por las democracias liberales occidentales) permite el ejercicio inmediato de la libertad (en el caso de la libertad de expresión por medio impreso) pero se es responsable -posteriormente- de los excesos en que se haya incurrido.

 

B) ARTICULOS 28 Y 29 DE LA CONSTITUCION POLITICA Y SU GARANTIA

            Las disposiciones 28 y 29 de la Carta Magna que rigen la actividad de los medios impresos (y también los electrónicos) expresan lo siguiente:

"ARTICULO 28. Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas".

"ARTICULO 29. Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca".

            Ambas normas se refieren a la libertad de expresión que podría definirse como la posibilidad que tiene cada persona de difundir sus opiniones por todos los medios legítimos existentes en el sistema jurídico. Y los medios impresos de comunicación son instrumentos legítimos para multiplicar y difundir esas opiniones.

            La Ley de Psicotrópicos Nº 7233 de 25 de abril de 1991 establece en el párrafo final del artículo 11 que:

"... todos los medios de comunicación colectiva del país, impresos o electrónicos, cederán semanalmente, en forma gratuita, hasta el medio por ciento del espacio total que editen o emitan". (Subrayado no es del texto original).

            Para esclarecer el contenido de la norma ha de entenderse que los medios impresos editan la información, en tanto los medios electrónicos emiten la información. En cuanto a la determinación del espacio, la norma 11 de esta ley se limita a imponer la obligación al medio impreso de reservar hasta un medio por ciento del "total" del espacio editado o emitido. No distingue el legislador ordinario respecto de los diversos componentes del espacio reservado constituido por la información y la publicidad.

            Generalmente se entiende que el concepto de espacio comprende tanto la información como la publicidad para efectos de determinar el porcentaje de hasta un medio por ciento. Correspondería a CONADRO determinar si utiliza todo el medio por ciento del espacio o tan sólo una parte de él. Sin embargo, en lo concerniente a si el espacio total que debe ceder el medio impreso debe calcularse tomando en consideración tanto la información como la publicidad, las actas de la Asamblea Legislativa donde se discutió este contenido legal no registran ninguna explicación. Lo conveniente sería que el propio legislador ordinario interpretase auténticamente los alcances que el término espacio tuvo al momento de aprobarse la legislación en análisis conforme a lo instituido en la norma 121 inciso 1 del Código Político. Si aceptásemos que el espacio es total, se plantean otras dificultades respecto al cálculo. Habría que tomar todo lo editado durante una semana (suponemos de siete días) y determinar el espacio de hasta un medio por ciento. Una publicación escrita que alcanzase cien páginas diarias acumularía un total de setecientas páginas semanales cuyo medio por ciento sería de tres páginas y media por semana, lo que significaría media página por día.

            El legislador ordinario tampoco precisó el lugar que ocuparía en el medio impreso el programa de CONADRO, razón por la cual debe resultar de un convenio o que el medio decida su ubicación.

            El espacio total se determina respecto de la producción semanal de cada medio impreso y no por la suma de los espacios de todos.

            Finalmente, conviene analizar la obligatoriedad legal de ceder espacios gratuitos a cargo de los medios impresos de comunicación. La norma 45 de la Carta Magna regula lo concerniente a la propiedad privada -aplicable a los medios de comunicación impresos- en los términos siguientes:

"ARTICULO 45. La propiedad privada es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia.

Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social".

            La inviolabilidad de la propiedad es una garantía constitucional necesaria para la protección de determinados valores sociales que motivan la conformación del Ordenamiento Constitucional. Uno de los fines de la propiedad es la multiplicación de la riqueza para efectos de cumplir propósitos sociales. Esta concepción tiene fundamento, entre otros, en el numeral 50 de la Ley Fundamental que dispone.

"El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza".

            Es de notar que el artículo 45 constitucional además de contemplar el instituto expropiatorio contiene la posibilidad de imponer legalmente "limitaciones" a la propiedad cuando haya un interés social y se alcance una mayoría calificada no inferior a dos tercios del total de miembros del Parlamento.

            La Corte Plena -cuando fungía como Tribunal Constitucional- se refirió a la distinción entre límites y limitaciones a la propiedad en estos términos:

"Tradicionalmente se han usado como sinónimos "límites" y "limitaciones", pero ya hoy día se hace diferencia entre ambos términos, para entender como "límites" los que son impuestos por la ley en forma generalizada sin referirse a una cosa o a un propietario individualizados, se aplican a todos los que están en una misma situación; mientras que las "limitaciones" por regla general son impuestas voluntariamente por los propietarios, aunque sea con base en la ley, y siempre para casos concretos. De acuerdo con lo anterior, es evidente que la expresión "limitaciones" que usa el artículo 45, está referido a lo que se entiende por "límites". Y esos límites, impuestos por la ley requieren que ésta sea aprobada mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de miembros de la Asamblea Legislativa" (Corte Plena, sesión extraordinaria de 25-3-83).

            Con fundamento en estas argumentaciones podría afirmarse que la obligatoriedad impuestas a los medios de comunicación impresos en el numeral 11 de la Ley de Psicotrópicos constituye un límite a la propiedad de los medios cuya razonabilidad o constitucionalidad no ha sido discutida en sede jurisdiccional.

 

III. LA MULTA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS MEDIOS ELECTRONICOS Y LOS IMPRESOS

            Como indica el artículo 11 de la Ley de Psicotrópicos los medios de comunicación deben ceder los espacios ya comentados. Se trata de una obligación y no de una facultad discrecional. Como complemento, el numeral 26 de esta misma ley tipifica como contravención -imputable al gerente, administrador o director del medio de información- la negativa a ceder los espacios. Una pena de multa equivalente al doble del costo del valor comercial del espacio no cedido está prevista. Para una comprensión integral de la norma 26 se la transcribe literalmente.

"ARTICULO 26. Se impondrá una multa de hasta el doble del costo del valor comercial del espacio no cedido, al gerente, al administrador, o al director del medio de información colectiva que negara el espacio para la transmisión de los programas a los que se refiere el artículo 11 de la presente ley.

En el fallo, la autoridad judicial establecerá los días de prisión que deberá cumplir el condenado, en caso que no pagare la multa dentro del término establecido en el Código Penal. En ningún caso, la pena será inferior a quince días de prisión.

La conducta tipificada en el presente artículo constituye una contravención y será del conocimiento del alcalde en donde se encuentre ubicada la sede principal del medio. En caso de duda, lo conocerá un alcalde de San José".

            Como es lo usual en materia de multa, su no pago la convierte en privación de la libertad personal. No obstante, se advierte la severidad del legislador ordinario al imponer prisión no inferior a quince días.

 

IV. ¿PUEDE CONADRO ELABORAR Y EJECUTAR PROYECTOS O CAMPAÑAS CONTRA EL CONSUMO DE ALCOHOL Y EL TABACO POR TRATARSE DE DROGAS QUE CAUSAN DEPENDENCIA?

            La Ley de Psicotrópicos Nº 7233 de 25 de abril de 1991 dispone en el artículo 1:

"La presente ley regula la prevención, el uso, la tenencia, el tráfico y la comercialización de los estupefacientes, de los psicotrópicos, de las sustancias "inhalables" y de las demás drogas o fármacos susceptibles de producir dependencia física o síquica, incluidas en la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas del 30 de mayo de 1961, aprobada por Costa Rica mediante Ley Nº 4544 del 18 de marzo de 1970, enmendada por el Protocolo que modifica la Convención Única, Ley Nº 5168 de 8 de enero de 1973, así como en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas del 21 de febrero de 1971, aprobada por Costa Rica el 10 de junio de 1972, Ley Nº 4990 y en cualquier otro instrumento jurídico que sobre esta materia se llegara a aprobar y las que se incluyan en las listas que el Ministerio de Salud debe elaborar, mantener actualizadas y publicar anualmente en "La Gaceta". También se regula el control, la inspección y la fiscalización de las actividades relacionadas con esas drogas o fármacos y la de los productos, materiales y sustancias químicas que intervienen en su elaboración o producción, todo ello sin perjuicio de lo que se establece sobre esta materia en la Ley Nº 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud.

Es función del Estado y se declara de especial interés público, en protección de la salud, adoptar las medidas necesarias para prevenir, controlar, investigar, evitar o reprimir toda actividad ilícita relacionada con la materia a que se refiere esta ley".

            Consecuencia de esta norma, CONADRO podrá realizar las campañas preventivas relacionadas con toda actividad ilícita en materia de farmacodependencia en los términos establecidos en el numeral 11 de esta misma Ley. Sin embargo, el consumo de alcohol y del tabaco -a pesar de tratarse de drogas que crean dependencia y afectan gravemente la salud- es lícito dentro de las  prescripciones que establece la Ley sobre la Venta de Licores Nº 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas y los Decretos Ejecutivos Nº 20196.S de 13 de diciembre de 1990 y Nº 20534-S de 25 de junio de 1991 referentes al "Reglamento sobre el control de la publicidad y el fumado de cigarrillos". Como oportunamente se indicara, el numeral 11 de la Ley de Psicotrópicos obliga a los medios de comunicación a ceder espacio gratuitos a CONADRO para la divulgación de programas destinados a combatir el tráfico y el consumo "ilícito" de drogas susceptibles de causar dependencia.

            Por tanto, los hábitos sociales referentes al alcohol y los cigarrillos no pueden ser objeto de programas preventivos de divulgación obligatoria y gratuita a través de los medios con fundamento en la norma 11 de esta Ley.

 

V. CONCLUSION

            El presente criterio se fundamenta en el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982.

            Se recomienda a la Comisión Nacional de Drogas arribar a un consenso con los medios electrónicos e impresos en lo concerniente a la difusión de los programas de prevención. Además, con el propósito de aclarar los alcances y la razonabilidad del artículo 11 de la Ley de Psicotrópicos, convendría solicitar al Parlamento una interpretación auténtica con base en lo dispuesto en el numeral 121 inciso 1) de la Constitución Política.

De la señora Vice-Ministra de Justicia, con toda consideración,

Odilón Méndez Ramírez

Procurador Constitucional

Sección ii

 

OMR:apam.e.