PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

SAN JOSE, COSTA RICA

C - 160 - 91

8 de octubre de 1991

Ingeniero

Constantino González Maroto

Presidente Ejecutivo

CONSEJO NACIONAL DE PRODUCCION

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio Nº 903-P.E. del 6 de agosto de junio pasado, en que consulta si es posible a ese Consejo donar a las cooperativas incluidas en el Programa de Traspasos, el derecho de llave de sus expendios. Acompaña al efecto, el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa Institución, vertido en oficio Nº DAJ-DDpr.199-91 de 4 de junio de este año, en sentido afirmativo a su interrogante.

La anterior conclusión de esa Dirección Legal se funda en el artículo 5 inciso i) de la Ley Nº 6050 de 14 de mayo de 1977 (Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción). La norma en cuestión vendría a ser integrada según el criterio de comentario- por los artículos 103 y 152 de la Ley Nº 6756 del 5 de mayo de 1982 (Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo y sus reformas).

Continuando con la exposición del criterio legal que acompaña a su consulta, la norma 5 inciso i) de la Ley Nº 6050 de cita, prevé que ese Consejo facilite el traspaso de sus expendios a las Cooperativas de Consumo o con Secciones de ese tipo. Luego, las normas 103 y 152 de la Ley Nº 6756 mencionada, permiten al Estado o sus Instituciones hacer donaciones a todo tipo de Cooperativas.

Esto último siempre que sean Autogestionarias o simplemente afiliadas al Consejo Nacional de Cooperativas, y a través de éste.

Al respecto, consideramos necesario transcribir las normas de comentario y con vista en ellas resolver su interrogante:

" ARTICULO 5.- Para el cumplimiento de sus fines, el Consejo tendrá las siguientes atribuciones y deberes:

... i) Estimular, en coordinación con el Instituto de Fomento Cooperativo (INFOCOOP), la formación y el funcionamiento de cooperativas de mercadeo, producción y modernización, en actividades agrícolas, pecuarias y pesqueras, así como de cooperativas de consumo.

En el cumplimiento de estos fines, y como estímulo específico las cooperativas de consumo, o con secciones de consumo, el Consejo Nacional de Producción, de común acuerdo con el INFOCOOP, promoverá y facilitará el traspaso gradual de sus estancos a estas  cooperativas.

En todo caso, el Consejo Nacional de Producción deberá vender a tales cooperativas, a precio de costo, todos los productos que expenda y otorgarles los créditos necesarios". (Texto de la Ley Nº 6050 de cita reformada por Ley Nº 6786 de 9 de agosto de 1982).

" ARTICULO 103.- El Estado o cualquiera de sus instituciones podrá conceder en usufructo, en arriendo simbólico o donar al Consejo Nacional de Cooperativas, para ser utilizados de acuerdo a las políticas de la Comisión Permanente de Cooperativas de Autogestión o a las cooperativas de este tipo, toda clase de bienes de producción..." (Ley Nº 6756 de cita).

" ARTICULO 152.- El Estado y sus instituciones, así como cualquier otro organismo nacional podrá donar, traspasar, arrendar o dar en usufructo a la Comisión Permanente de Cooperativas de Autogestión por medio del Consejo Nacional de Cooperativas o a las  cooperativas afiliadas, recursos, siempre y cuando sean para coadyuvar a la consolidación del sector y al cumplimiento de las disposiciones que establece esta ley y su reglamento".

De la primera de las normas transcritas se obtiene que el Consejo Nacional de la Producción tiene como deber estimular la formación y funcionamiento de cooperativas de consumo. Aún más, según dicha norma como estímulo específico para estas o aquellas con secciones de consumo el C.N.P. facilitará el traspaso gradual de sus estancos. Por fin, el Consejo venderá a precio de costo sus productos a dichas Cooperativas, además de otorgarles los créditos necesarios.

El artículo 5 inciso i) antes transcrito y comentado, no disponía originalmente el traspaso de los estancos y demás estímulos específicos a las Cooperativas de Consumo o con Secciones de este tipo. Antes bien, fue con la reforma operada por Ley Nº 6786 de 9 de agosto de 1982 que el mencionado artículo de la Ley Orgánica del C.N.P. dispuso en aquél sentido. De modo que, debe quedar claramente establecido que el traspaso de los estancos solo puede hacerse a las Cooperativas de Consumo o con Secciones de ese orden.

En cuanto a los artículos 103 y 152 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del INFOCOOP debemos descartar parcialmente el primero, por no ser totalmente aplicable a la cuestión que interesa. Nótese que el numeral 103 se refiere al usufructo, donación o arriendo simbólico que puede hacer el Estado y sus entes, de toda clase de bienes de producción al ramo de Cooperativas de Autogestión. Y, en la especie tratamos sobre el traspaso de los estancos y concretamente del derecho de llave a Cooperativas de Consumo o con Secciones de ese ramo, aunque estas no sean incompatibles con aquellas, no son idénticas.

En la línea de pensamiento expuesta pueden considerarse más reducido el concepto de las Cooperativas de Consumo o con secciones de ese tipo respecto de las Autogestionarias. En ese sentido, dispone el numeral 16 de la Ley 6756 de cita, que las primeras son las que: ... "tienen por objeto la adquisición, provisión y distribución de cualquier clase de bienes entre sus asociados, en calidad de consumidores, para su auxilio mutuo". En cambio, el numeral 99 de la misma Ley dispone que las segundas son: ...

"empresas organizadas para la producción de bienes y servicios...".

Pues bien, nos queda por analizar el artículo 152 de la Ley Nº 6756 de comentario, el cual también prevée la posibilidad para el Estado y sus entes de donar, traspasar, arrendar o dar en usufructo. En este caso, tales operaciones se refieren a todo tipo de recursos y pueden efectuarse respecto del ramo de Cooperativas afiliadas a CONACOOP. Este último, denominado Consejo Nacional de Cooperativas, está regulado a partir del Título II de la Ley Nº 6756 artículo 136 y siguientes.

En lo que nos interesa, el CONACOOP está integrado por representantes de las Cooperativas de todos los ramos: autogestión, producción agrícola e industrial y demás cooperativas.

Dentro de este último, puede entenderse incluido el sector de cooperativas de consumo o con secciones de tal orden. De modo que, en principio nada obstaría que tales cooperativas en cuanto afiliadas al CONACOOP, puedan recibir recursos del Estado o sus entes. Dentro de estos últimos, puede entenderse incluido el C.N.P. como institución autónoma creada por el artículo 1º de la Ley Nº 6050 de cita.

Ahora bien, como el derecho de llave es una figura jurídica del derecho mercantil, corresponde analizar la donación que interesa, con vista en la doctrina que le rige. En este sentido, nos permitimos recordar que la Administración Pública y por ende dentro de ella el C.N.P. está sometida a las normas jurídicas escritas y no escritas. Aún más, le es aplicable a aquella el derecho privado supletorio, dentro del cual pueden citarse sus principios (artículos 13 y 9 párrafo 2º de la Ley General de la Administración Pública).

Luego de lo indicado en el párrafo anterior, hay que aclarar que nuestro Código de Comercio no regula mayormente sobre el derecho de llave y su traspaso. De modo que, debemos remitirnos a la doctrina, la cual se ha encargado de definirlo, aunque en primer término, conviene ubicarnos en el concepto de empresa.

Entendemos por esta: ..."un conjunto organizado de elementos de diversa naturaleza aplicados a la producción de bienes y servicios para el intercambio." (KOZOLCHYK, Boris y TORREALBA Octavio.

"Curso de Derecho Mercantil". Tomo I. San José, Editorial Juricentro, 1983, Página 74).

Para comprender mejor el concepto de empresa y que aquí asimilamos al de establecimiento mercantil recurrimos a la clasificación de las cosas. En primer término, la empresa es una cosa compleja, en cuanto compuesta de varios elementos con individualidad propia, que unidos solventan una misma necesidad.

Por otra parte, esa cosa compleja que es la empresa es una universalidad de cosas, es decir, aquella que no cambia porque varíen sus elementos, los cuales adquieren sentido en cuanto unidos para un fin.

La esencia de la empresa se encuentra en su organización de los diferentes y necesarios elementos destinados a un fin económico: el ejercicio de comercio (Véase Sala Primera Civil, Sentencia Nº 773 de 1962, Boletín Informativo, año VIII, Nº 85, páginas e y 5). Además, la empresa está compuesta de bienes corporeos (planta física, mobiliario, etc.) e incorporeos (nombre comercial, marcas, etc). Pues bien, uno de estos últimos es la buena organización de los elementos (de la empresa) lo cual (se traduce en) un sobreprecio de esta respecto de aquellos y que se conoce como derecho de llave.

Luego, el derecho de llave requiere una tutela jurídica especial como bien incorporeo que es, diferente por tanto de los diversos elementos de la empresa de tipo corporal. Esa necesidad de tutela se manifiesta al momento de su transmisión, ya que el cambio debe ocurrir sin perjuicio de la organización. En ese sentido, es interés del adquirente y de todos los demás administrados que la productividad del negocio, como de cualquier otro se mantenga. Al efecto, deberá disponerse que el traspaso se efectúe con todos los elementos del establecimiento cohesionados.

En otras palabras, hay un interés colectivo, en que la riqueza que produce el establecimiento se conserve y para ello el traspaso del establecimiento debe hacerse de modo que no parezca que se hubiese producido cambio alguno.

La Ley debe permitir entonces, que la empresa se traspase en bloque, como si todos sus heterogéneos elementos estuvieran unidos, es decir, reconociéndole el carácter de universalidad de hecho que tiene. En el mismo sentido, los autores en cuyo desarrollo nos hemos basado refieren:

" ...la doctrina interpreta, en general, que la exclusión de un elemento verdaderamente esencial y decisivo para la empresa, hace que el contrato deje de ser venta de establecimiento mercantil, verbigracia, en ningún caso podría excluirse el aviamiento o el elemento principal que retiene la clientela (... la organización ...)". (KOZOLCHYK. Boris y Otro, op. cit., página 84).

Conforme con lo hasta aquí expuesto, resulta que en la práctica comercial -según la doctrina de cita- la organización debe traspasarse con el resto de los elementos del establecimiento. En esa línea de pensamiento, los estancos, en cuanto: "asiento que se hace para reservar exclusivamente las ventas de mercancías, o géneros..." (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. "Diccionario de la Lengua Española" 20ª edición, Tomo I, Madrid, Editorial Espasa-Calpe S.A., 1984, Página 602), podrían considerarse -con las reservas del caso- establecimentos comerciales, y por ende, en su traspaso debe incluirse la organización.

Ahora bien, el derecho de llave en que se traduce la organización sin duda alguna es uno de los recursos que el C.N.P. podría donar, traspasar, arrendar o dar en usufructo a las Cooperativas de consumo o con secciones de este tipo. En efecto, es recurso el: "...Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa..." (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Tomo II, op. cit. página 1156). Además, por disposición del artículo 5 inciso i) de la Ley Orgánica de ese Consejo deben traspasarse los estancos, entiéndase con todos los elementos, incluida su organización.

CONCLUSION

El Consejo Nacional de Producción puede traspasar, aún por donación, el derecho de llave de sus estancos, a las Cooperativas de Consumo o con Secciones de tal tipo.

No omitimos manifestar que por estar en presencia de actos de disposición de bienes públicos sería conveniente para ese Consejo recabar la opinión de la Contraloría General de la República, órgano al cual le compete en última instancia pronunciarse sobre la gestión patrimonial de la Administración (Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 1252 de 23 de diciembre de 1950, art. 3).

De usted, atentamente,

Dr. Rodolfo Saborío Valverde          Lic. Luis Diego Flores Z.

PROCURADOR CIVIL                    ABOGADO

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