PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

SAN JOSE, COSTA RICA

C -014 -92

22 de enero de 1992

Licenciada

Dora María Wedel P.

Directora Asuntos Jurídicos

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S. D.

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº 003545 de fecha 5 de diciembre de 1991, en el cual nos remite el Convenio de Transacción suscrito por la Compañía Comercial Palle S.A. y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el cual adjunta, cuya finalidad es dar por terminado el diferendo que surgió al ejecutar el Proyecto de Construcción de la Carretera de Circunvalación, específicamente en el Trayecto Sabana-Boulevar-Rohrmoser. Para ello se requiere el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, conforme al artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública.

I.- Para dar cumplimiento a su solicitud es importante comentar brevemente los antecedentes de esa transacción:

El Ministerio de Obras Públicas y Transportes contrató con las empresas constructoras Hernán Solís S.R.L., Santa Fe Ltda, Belén Ltda., Rafael Herrera Ltda. y Sánchez Carvajal S.A. la ejecución del proyecto de la Carretera de Circunvalación denominado "Proyecto Sabana-Boulevar-Rohrmoser, en su condición de readjudicatarias de la obras, según Licitación Pública Nº 146-89, cuya invitación a participar salió publicada en La Gaceta Nº 212 del 9 de noviembre de 1989. Dicho contrato se firmó el día 9 de enero de 1991 y fue debidamente refrendado por la Contraloría General de la República, según consta en Oficio Nº 1529 de 7 de febrero de 1991 suscrito por el Lic. Ricardo Chavarría Espinoza de la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa entidad.

Su autorización quedó sujeta al cumplimiento de las directrices emanadas del ente contralor en Oficios Nºs. 427-DAJ-91 y 001205, este último comunicado al ministerio el 1º de febrero de 1990, con motivo del refrendo de otros contratos de construcción; allí se estipuló el procedimiento para el Reajuste de Precios, los adecuados controles que debía ejercer el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para comprobar la idoneidad del reajuste y su debido pago a las empresas contratistas, quedando como precio fijo el de la oferta y como provisiones presupuestarias, los posibles incrementos originados en ajustes o actualizaciones de precios.

Asimismo dicha contratación fue aprobada en el tanto existieran "recursos suficientes para respaldar los gastos derivados de esa contratación" dejando la vía Contencioso Administrativa expedita para posibles arreglos originados en diferencias por esos rubros y, por supuesto el control posterior de la Contraloría General de la República.

Así, en el artículo sétimo de ese contrato el Ministerio se comprometió a reconocer a los Contratistas los reajustes de precios producto de variaciones en los costos, pudiendo "introducir los cambios que se presenten, por razón de las variaciones propias de la ejecución, siempre y cuando no sean imputables a Los Contratistas, pero de toda suerte los reajustes se computarán con base en los nuevos programas de trabajo que así se aprueben".

Además, según el artículo primero las empresas se comprometieron a construir, entre otras cosas, una rotonda en el paso Sabana-Pavas y un paso a desnivel (puente) en la ruta Sabana- Escazú (puntos uno y siete). Posteriormente la idea de la rotonda fue sustituída por un paso a desnivel originándose el conflicto entre la Empresa Comercial Palle S.A., cuyo terreno colinda por el Sur y el Este con la carretera de circunvalación, en ese tramo.

Es por ello que con fecha 18 de noviembre de 1991 la señora María Teresa Raventós, en su condición de Apoderada de la Empresa Comercial Palle S.A., por medio de sus Representantes Licenciados Nuria Marín Raventós y Antonio Alvarez Desanti, presenta Interdictos de Amparo de Posesión y de Suspensión de Obra, en resguardo de sus derechos sobre el inmueble inscrito en el Registro Público, Partido de San José, al Folio Real Matrícula Nº 367992- 000, formado por la reunión de dos fincas debidamente catastradas según Planos Nºs S.J-647091-87 y S J-674092-87 fechados 17 de marzo de 1987.

Consideró la señora Raventós que al iniciarse los trabajosde excavación, bajando el nivel en ocho metros, se produjo una perturbación a su derecho de propiedad, al exponerle a un posible falseamiento de su terreno y una usurpación del mismo, pues el Ministerio y la empresa constructora Rafael Herrera Ltda. Quitaron la capa vegetal y procedieron a colocarse estacas demarcando el área que ocuparían para ejecutar la obra, todo dentro de los linderos de su propiedad. Los interdictos se tramitan en el Juzgado Tercero de lo Contencioso Administrativo, en expediente Nº 3070-91 y fue estimado en la suma de dos millones de colones.

II.- Análisis de la figura de la Transacción: La Procuraduría General de la República al rendir dictamen favorable en algunas transacciones presentadas para su aprobación, conforme al numeral 27 de la Ley General de la Administración Pública, ha tenido en cuenta siguiendo la doctrina más generalizada que la transacción es un:

"...convenio que realizan las partes haciéndose recíprocas concesiones a efectos de eliminar las diferencias de carácter litigioso o dudoso que existieran entre ellas..." (DROMI, José Roberto.

"Proceso Administrativo Provincial". Ediciones Idearium, Mendoza, Argentina, Pág. 198, citado en Pronunciamiento Nº C-342-82).

Igualmente, ha señalado que:

" ... el conflicto de intereses, cuya composición es cometido normal del proceso, puede ser materia de actividad de los propios interesados, en forma que dé lugar a la composición extrajudicial (o pre-judicial).

Tal actividad (que entra en el ámbito de la autonomía privada) se realiza entonces, mediante un contrato que se llama Transacción..."

(MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo VI, "Relaciones Obligatorias Singulares", Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955, p. 207).

Ahora bien, la Ley General de la Administración Pública incorporó la figura de la Transacción, permitiendo al Poder Ejecutivo arreglar sus asuntos de derecho público previa autorización de la Asamblea Legislativa y, de derecho privado con el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Dice el numeral 27:

"1. Corresponde a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República las atribuciones que les señala la Constitución y las leyes, y dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso descentralizada, del respectivo ramo.

2. ...

3. ...

4. La transacción y el compromiso sobre asuntos de derecho público requerirán aprobación de la Asamblea Legislativa, y los que versen sobre asuntos de derecho privado y excedan de cien mil colones requerirán dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". (El subrayado es nuestro).

En cuanto a las condiciones indispensables para una transacción, según analizan los distinguidos autores Planiol y Ripert, están: la existencia de un litigio, la intención de poner fin al mismo y concesiones recíprocas por ese medio consentidas, debiendo aclararse en cuanto a estas últimas que:

" ... la jurisprudencia afirma como necesaria esa reciprocidad, no exige en modo alguno que los sacrificios sean de igual valor. Así, el simple deseo de evitar un pleito largo y costoso puede legitimar, a título de transacción el abandono de derechos relativamente importante..." (PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo XI, "Los Contratos Civiles", Segunda Parte, Cultural S.A., La Habana, 1946, Nº 1533, Pág. 921).

En el caso concreto todos esos requisitos están correctamente cumplidos, pues existen litigios pendientes de resolución –los Interdictos- a los que se desea poner fin -manifestación de voluntad de ambas partes que se plasma en el contrato de transacción- y se producen como consecuencia del mismo concesiones recíprocas que deberán satisfacerse, a saber:

a) El Ministerio se compromete a construir un muro de contención y sus obras anexas (drenajes) a todo lo largo del lindero Este de la propiedad de Comercial Palle S.A. Dicho muro tendrá las especificaciones indicadas en el plano lámina denominado "Detalles para Aletones de Alcantarillas de Concreto y Muros. Muro Paso inferior Rohrmoser-Carretera de Circunvalación y Rampa C" identificado como sección G seis. La obra se realizará en un plazo máximo de seis meses.

b) La empresa Compañía Comercial Palle S.A. por su parte se compromete a otorgar permiso sin costo alguno para que ocupe y perfore un área de tres metros de ancho por todo lo largo del lote en el lindero Este y realice los trabajos de ingeniería que se requieran, para asegurar el muro de contención y la vía de Circunvalación.

c) El Ministerio compactará posteriormente el área perforada dejando el terreno al mismo nivel del resto de la propiedad.

d) La empresa designará un Ingeniero Civil para que fiscalice la construcción de la obra y el Ministerio dará la información necesaria.

e) Suscribirán conjuntamente un escrito dirigido al Juzgado Tercero de lo Contencioso Administrativo solicitando se homologue el convenio, se dé por terminado los interdictos y se levante la orden de suspensión de las obras, renunciando la empresa al cobro de cualquier reclamo sobre daños y perjuicios.

III. Resta entonces determinar si tales actuaciones obedecen al ejercicio de la capacidad de derecho público o de derecho privado del Estado, con el fin de establecer si requiere aprobación de la Asamblea Legislativa o dictamen favorable de la Procuraduría.

En Pronunciamientos anteriores que constituyen jurisprudencia administrativa nuestra Institución ha manifiestado:

" En el caso concreto de un contrato de obra pública, las potestades de imperio de la Administración o potestades de Derecho Público son fundamentalmente las de fiscalización, de impartir instrucciones, de modificación, de ejecución administrativa... La característica esencial de dichas potestades es que se ejercen unilateralmente..."

" Ello no obstante con motivo de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la Administración puede también ejercer dichas potestades de derecho público, obteniendo la adhesión del administrado o contratante, mediante la transacción o el compromiso.

Y es aquí donde encontramos la parte novedosa de la ley que exige, en tal supuesto, la aprobación de la Asamblea Legislativa."

" Ahora bien ... los aspectos patrimoniales resultantes de la cancelación de un contrato (asunto de derecho privado) deben ser determinados por los tribunales de justicia, a los cuales acude la Administración en igualdad de condición que el administrado. De modo que este aspecto patrimonial ... puede ser objeto de transacción o compromiso..."

" A mayor abundamiento, debemos tener presente que los aspectos meramente patrimoniales que se debatían en los dos juicios contencioso-administrativo a los cuales se les puso fin como consecuencia de la transacción de mérito, pudieron haber finalizado mediante la utilización de dos figuras procesales, en las cuales de modo alguno tiene participación la Asamblea Legislativa. Nos referimos al Allanamiento y al desistimiento..."

"En tales eventos sería suficiente que el Poder Ejecutivo -mediante acuerdo- concediere las autorizaciones pertinentes.

Los supuestos señalados pretenden evidenciar que estamos en presencia de asuntos propios del derecho privado. De ahí que si en estos aspectos el Estado pudo haber acudido al allanamiento o al desistimiento, a fortiori, está facultado para realizar una transacción, previo dictamen favorable de esta Procuraduría..."

" Aquello que es simultáneamente de índole patrimonial y objeto de regulación por el derecho civil, mercantil o laboral comunes, puede ser objeto de compromiso o arbitraje..." (Pronunciamientos números C-342-82, C-225-88 entre otros).

Es claro que nos encontramos ante un Convenio de Transacción referido a asuntos de derecho privado cuya satisfacción resulta de vital importancia, por cuanto el Proyecto de Construcción de la Carretera de Circunvalación es de interés nacional dado el beneficio que prestará a la colectividad y por la inversión cuantiosa del Estado.

La obra se deteriorará si continúan los trabajos paralizados con ocasión de los juicios formulados por la Empresa Comercial Palle S.A., se encarecerá su costo y se atrasará el desarrollo de la zona que abarca el citado proyecto, fundamento suficiente para que el Estado a través del Ministerio de Transportes decidiera llevar a cabo la transacción y para que esta Procuraduría General otorgue la autorización exigida en el artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública.

Atentamente,

Licda. Giselle Sáenz Hidalgo

PROCURADORA MERCANTIL

GSH/xcv.e