PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

SAN JOSE, COSTA RICA

C - 018 - 92

29 de enero de 1992

Señor

Lic. Luis Javier Guier A.

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Seguros

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio Nº PE-91-881 del 24 de setiembre de 1991, por el cual solicita ampliar el criterio emitido por esta Procuraduría mediante dictamen C-056-91 de 17 de abril de ese año.

Concretamente se nos pide estimar, a la luz de la práctica y los reconocimientos administrativos (contenidos en las cláusulas 3º y 134 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Institución), "... la inclusión del aguinaldo dentro de los beneficios que se consideran para el pago de las prestaciones legales".

Expone usted que sobre el punto se ha presentado una divergencia de criterios en el Instituto. Que por un lado el Departamento Legal opina que "... la legislación aplicable no considera al aguinaldo como salario y por tanto no debe ser tomado en cuenta para efecto de las prestaciones legales". Por otra parte, la Dirección de Recursos Humanos estima que sí debe seguirse considerando ese extremo laboral para tales efectos, por tratarse de un derecho adquirido.

Sobre el particular le manifestamos lo siguiente:

En el Dictamen del cual se solicita aclaración, se hizo remisión al criterio vertido por esta Procuraduría en el pronunciamiento Nº 370-PT de 24 de noviembre de 1976, en el que se sostuvo que el concepto de aguinaldo no constituía salario para los efectos de cómputo en el cálculo de las prestaciones legales.

Se expresó, además, que la Ley Nº 2412 de 23 de octubre de 1959 (valga decir que fue posterior a la Ley de Aguinaldo para las Instituciones Autonómas), dispuso en su numeral 7º que el aguinaldo

"Tampoco debe ser tomado en cuenta para calcular los promedios de salarios a que se refiere cualquier otra ley".

Ahora bien, efectivamente encontramos que en esa Institución, desde hace muchos años, ha sido práctica administrativa reconocer en el pago de las prestaciones legales el importe correspondiente al aguinaldo (en tanto éste se haya pagado dentro de los últimos seis meses de relación laboral a considerar para el citado cálculo).

Asimismo, esa práctica o costumbre administrativa se incluyó en los instrumentos normativos -Convenciones Colectivas de Trabajo- que regulan las relaciones de servicio en el Instituto.

Sin embargo, y si bien es cierto que el mismo clausulado convencional, incluye en su texto las ventajas "... que actualmente disfrutan los trabajadores del instituto en virtud de prácticas laborales o administrativas reconocidas en el ámbito institucional", acertadamente se dispuso que ello quedaba sujeto (cláusula tercera) a que esas ventajas no fueran contrarias a leyes de orden público.

En consecuencia, por ser la referida Ley Nº 2412 de orden público, y en razón del obligado respeto de la Administración Pública al principio de legalidad, la comentada práctica administrativa al ser improcedente jurídicamente, no resulta vinculante. Tampoco podría argumentarse que, dado ese reconocimiento administrativo, se esté en presencia de derechos adquiridos al amparo de dicha costumbre o de convenciones colectivas, las que, sin lugar a dudas, y con mayor razón tratándose de las suscritas en el sector público, deben respetar la legalidad. Como corolario de lo anterior, debemos decir que a la situación expresada le son aplicables los siguientes aforismos jurídicos:

" Es válida la costumbre a la que no se opone la Ley"

(Acursio)

" La autoridad de la costumbre no debe ser de tal paso que venza la razón o la ley".

" No pueden haber derechos adquiridos contra ley".

El respeto a la legalidad que hemos comentado debe observarse.

Ello se confirma con el criterio sostenido por nuestros Tribunales, que han expresado lo siguiente:

"Es improcedente el argumento del recurrente en el sentido de que el beneficio económico que recibía, por concepto de décimo tercer mes, se le debe tomar en cuenta para fijar el promedio de salarios con que debía liquidarse sus prestaciones legales, ya que esa ventaja pecuniaria no se debe incluir como salario para ese efecto; sin que sea admisible esa pretensión tampoco por el hecho de que cuando esta Sala denegó en otra oportunidad una pretensión similar el demandante no era funcionario público, toda vez que la naturaleza de ese beneficio es idéntico tanto para los servidores públicos como para la empresa privada; lo contrario rompería el principio de igualdad que vino a consagrar la ley que implantó ese beneficio para todos los trabajadores en general". (SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución Nº 24 de las 15 horas del 15 de abril de 1981. Ordinario de E.J.A. contra "IMAS").

Por todo lo expuesto es necesario concluir que en definitiva, el aguinaldo no puede ser legalmente considerado en el cálculo de los montos de la indemnización sustitutiva del Preaviso y el Auxilio de Cesantía. Concebir lo contrario implicaría no sólo violentar la ley, sino también prohijar una discriminación en perjuicio de los servidores que llegaren a percibir sus prestaciones legales fuera del período (de seis meses) dentro del cual se ha pagado ese extremo laboral, ya que no se les computaría en su liquidación.

En la forma dispuesta queda ampliado, en lo pertinente, el dictamen C-056-91 de 17 de abril de 1991.

De usted, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                     Lic. Guillermo Huezo Stancari

PROCURADOR                                         ASESOR PROFESIONAL 2

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