C-074-89

San José, 21 de abril de 1989

Licenciado

Luis Alberto Cordero Arias

Viceministro

Ministerio de la Presidencia.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio número DVM-354-89 de fecha 4 de abril del año en curso, a través del cual requiere a la Procuraduría General de la República, para que rinda el dictamen de que habla el artículo 27.4 de la Ley General de la Administración Pública.

I.-EN TORNO A LA EXCITATIVA:

Indica usted en su oficio que: "... En atención de todo lo expresado y de conformidad con lo previsto en el artículo 27 numerales 3 y 4 de la Ley General de la Administración Pública, dado el trascendente interés público que reviste el asunto, se solicita a esa Procuraduría que rinda el dictamen favorable a los fines de que el Poder Ejecutivo pueda celebrar con la Compañía Finca de Arboles Río Bananita S.A., la transacción que pondría término al diferendo patrimonial existente...".

Esa es en síntesis su petición después de haber hecho un enfoque general del problema suscitado, exposición que ha llevado a esta representación a buscar los antecedentes necesarios y poder así emitir el respectivo pronunciamiento. Y he optado por enterarme de la situación dada toda vez que según me informa, existe la posibilidad de llegar a un posible arreglo en donde podrían jugar un papel de primordial importancia, no sólo el instituto de la transacción que usted cita, sino además el del arbitraje que por cierto no en vano quedó plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 43 de la Constitución Política y 395, siguientes y concordantes del Código de Procedimientos Civiles.

II.-ACERCA DE LOS ANTECEDENTES:

Como usted mismo lo afirma, es cierto que tanto la "Compañía Administradora comercial S.A." así como la "Compañía Maderera del Atlántico Sur S.A.", ya tienen presentadas sendas demandas ordinarias ante los tribunales de justicia en contra de El Estado, cuyas estimaciones ascienden a sumas multimillonarias y que por la forma en que han sido planteadas más valdría que sean los Órganos que conocen del negocio los que decidan sí debe o no prosperar la pretensión material, que "coadyuvar" con ella, máxime que en criterio de esta representación -una vez examinados los autos-, a las demandantes les va a resultar muy difícil poder demostrar los hechos en que fundamentan su acción.

Es claro que lo que sí resulta imprevisible medir, es la eventual aplicación de los convenios internacionales que de por sí gozan de un mayor rango que la ley ordinaria y que son las normas que los lesionados pretenden hacer valer.

Mas lo aquí expuesto no significa que en los aludidos procesos, o en otros que se tuvieren en mente presentar - como sería el caso de "Finca Arboles Río Bananito S.A.", no pueda el gobierno de la República, convenir con el administrado, ya que ni la Constitución ni menos aún normas de menor rango se lo vedan. Todo lo contrario, tanto el arbitraje como la transacción pueden ser objeto de aplicación y de ese modo poner fin al diferendo.

Siguiendo el mismo orden de ideas, he podido constatar que el origen de la controversia tuvo lugar por virtud de la promulgación de los Decretos Ejecutivos números 6036-6 de 26 de mayo de 1976, 7277-G de 9 de agosto de 1977, y 7268-G también de esa misma fecha, Decretos que dieron origen a la "Ley Indígena", número 6172 de 29 de noviembre del último año citado. Y fue con ocasión de la aplicación de las referidas fuentes, que la Procuraduría General de la República promovió las diligencias del caso hasta llegar finalmente a inscribir en nombre del Estado –traspasando luego lo inscrito a la "Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Talamanca"-, parte de esa reserva y que fue la que constituyó la finca inscrita en el Registro Público al tomo 233, folio 123, número 19.949 asiento I, de la Provincia de Limón. El resto de la reserva, perteneciente a otras distintas, se inscribió también a nombre de la citada Asociación dando origen a las fincas números 19.056, 19.058 y 19060 visibles a los folios 35, 37 y 39 del tomo 2.548 del partido de Limón. La normativa citada y la inscripción posterior de los inmuebles, afectó parte de la finca inscrita en el Registro Público, sección Propiedad del Partido de Limón al folio real matrícula 010890-000 propiedad de la Firma "Compañía Administradora Comercial Sociedad Anónima".

La situación así vista, da lugar a afirmar que con fundamento en el artículo 2º de la Ley número 6172 citada, el Estado debía o debe expropiar previa indemnización a la compañía propietaria del inmueble.

Ese es el fundamento principal y por el cual, en los procesos que se aluden, se insiste en la violación del artículo 45 de nuestra Carta Magna, pues en verdad a la fecha, parece que aún no se ha dispuesto la anunciada expropiación que por sentido común y porque así lo manda el ordenamiento, es el íter procedimental que debió seguirse.

Obvias son las razones, entonces, por las cuales, en la actualidad, una comisión de alto nivel pretende llegar a un arreglo satisfactorio con la empresa "Finca de Arboles Río Bananito Sociedad Anónima", ya que si efectivamente dicha sociedad es dueña de las fincas números 4.665, 7.722, 10893, 10.907, 10.090, 10.911 y 10.913 inscritas en Sección Propiedad Partido de Limón, que más tarde fueron afectadas por los Decretos Ejecutivos números 5904 de 11 de marzo de 1976, 6036-6 de 26 de mayo de ese año, 8351 de 4 de abril de 1978, 12.233-G de 26 de enero de 1981 y 13324 de 4 de febrero de 1982, bien puede resolverse el diferendo por la vía administrativa antes que la judicial.

III.-DEL DICTAMEN REQUERIDO Y DE LA NORMATIVA APLICABLE:

Una vez examinado el caso, para finalmente llegar a determinar si el Estado representado ahora por el Poder Ejecutivo, está facultado para llegar a algún tipo de arreglo específicamente en lo que concierne a la indemnización que solicita la empresa "Finca de Arboles Río Bananito Sociedad Anónima", debemos concluir que la solución de la excitativa, como con buen tino se apunta, se encuentra en el artículo 27.4 de la Ley General de la Administración Pública todo en concordancia con los numerales 1367 al 1385 del Código Civil que son los que se refieren al instituto de la transacción sin que ello implique que no se pueda someter también a árbitros, pues esta es otra de las figuras jurídicas autorizadas por el Legislador.

En efecto de los ordinales citados, así como del 43 de la Constitución Política, 395 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles, fácil es obtener que en la actualidad, y en tratándose de negocios en donde interviene el Estado, existe la posibilidad de llevar a cabo no sólo transacciones sino también arbitrajes. Así, en asuntos de derecho público proceden siempre y cuando se cuente para ello con el visto bueno del legislador, y cuando el caso versa sobre aspectos de derecho privado - de resorte patrimonial -, es imperativo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y cuando el monto supere los cien mil colones.

Con base en lo expuesto, tenemos que definir si el problema que se plantea es de derecho público o de derecho privado, para posteriormente dar la solución que en derecho corresponda.

IV.-DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA APLICABLE AL CASO:

Varios son los pronunciamientos emanados de la Procuraduría General de la República en relación con el tema, así en el dictamen número C-225-88 de 11 de noviembre de 1988, se expresó que:

"A partir de la vigencia de la ley General de la Administración Pública, la situación del arbitraje en nuestro medio varió sustancialmente. A partir de entonces, y en virtud del artículo 27 inciso 4) del citado texto legal, se introdujo la posibilidad de realizar arbitrajes en asuntos de derecho público, siempre y cuando se cuente para ello con la aprobación de la Asamblea Legislativa.

Y en cuanto se refiere a asuntos de derecho privado y siempre de tipo patrimonial, se exigirá en adelante sólo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República cuando su monto exceda de la suma de cien mil colones".

En el dictamen número C-141-79 de 23 de julio de 1979 que por cierto quedó reconsiderado por el anterior citado, pero que para lo de nuestro interés sí cobra relevancia, se dijo:

"... Queda entonces claro que el legislador se refirió en los párrafos 3º y 4º del artículo 27 citado, en forma exclusiva a las transacciones y compromisos en árbitros de asuntos de Poder Ejecutivo".

Y en el número C-342-82 de 16 de diciembre de 1982, en donde se examinó un posible arreglo entre ambas partes dentro de los procesos contenciosos administrativos promovidos por el Estado contra Monolítica Sociedad Anónima y de ésta contra aquél (tenían como objetivo fundamental cobrar los daños y perjuicios irrogados con motivo del incumplimiento contractual y se encontraba en el estadio procesal de interposición de la acción), se preceptúo que:

"Ahora bien, la fijación o determinación del monto de los daños y perjuicios irrogados por el contratista a quien la Administración le resuelve un contrato, no puede ser realizado unilateralmente por ésta, en ejercicio de sus potestades de imperio o de derecho público.

Los aspectos patrimoniales resultantes de la cancelación de un contrato (asunto de derecho privado), deben ser determinados por los tribunales de justicia, a los cuales acude la Administración con igual condición que el administrado-. De este modo, este aspecto patrimonial, que debe ser objeto o está pendiente de resolución por parte del poder Jurisdiccional, puede ser materia de transacción o compromiso. De ahí que el convenio de transacción suscrito entre Monolítica S.A. y El Estado (analizado en el aparte anterior) no requiere - por su especial índole de asunto de derecho privado - la aprobación de la Asamblea Legislativa, sino dictamen favorable de la Procuraduría General de la República..."y más adelante en ese mismo pronunciamiento se indica:

"... A mayor abundamiento, debemos tener presente que los aspectos meramente patrimoniales que se debatían en los dos juicios contenciosos - administrativos a los cuales se les puso fin como consecuencia de la transacción de mérito, pudieron haber finalizado mediante la utilización de dos figuras procesales, en las cuales de modo alguno tiene participación la Asamblea Legislativa.

Nos referimos al allanamiento y al desistimiento.

Efectivamente en el juicio en que El Estado era demandado por la Empresa Monolítica S.A.; bien pudo haberse dado el caso de que El Estado -representado en juicio por la Procuraduría General de la República- se allanare a la demanda incoada en su contra. Por su parte, en el juicio en que el Estado fungía como actor, bien pudo haberse dado el caso de que sin necesidad de transacción - la Procuraduría General de la República desistiera de la demanda incoada por el Estado en contra de Monolítica S.A.

En tales eventos, sería suficiente que el Poder Ejecutivo mediante acuerdo concediere las autorizaciones pertinentes (véase lo que establecía el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ya derogada, y lo que dispone al efecto el artículo 20 de la nueva ley Orgánica de esta Institución, Nº 6815 de 27 de setiembre de 1932). Los supuestos señalados pretenden evidenciar que estamos en presencia de asuntos propios de derecho privado.

De ahí que si en estos aspectos el Estado pudo haber acudido al allanamiento o al desistimiento, o fortiori, está facultado para realizar una transacción, previo dictamen favorable de esta Procuraduría General, requisito que - Según vimos- fue debidamente observado".

Lo anterior da lugar a obtener la conclusión que más adelante se expondrá.

V.-LO QUE INFORMA LA DOCTRINA AL RESPECTO:

Como el dictamen que se solicita versa sobre la posibilidad de llegar a un arreglo que alcanzaría además la indemnización de otros factores que no son precisamente la nuda propiedad, no pueden dejarse de lado los institutos de la transacción y del arbitraje, atrás citados.

Así el ilustre Alberto Brenes Córdoba, en su obra "Tratados de las Obligaciones y Contratos", Segunda edición, librería e Imprenta Lehaman, San José, 1936 Nº 956, página 563, escribe que la figura de la transacción entendida como el convenio que efectúan las partes haciéndose recíprocas concesiones con el fin de poner coto a sus diferencias de carácter litigioso, es una de las formas más sencillas que la ley permite para dirimir las controversias.

"... puesto que así se evitan gastos, pérdida de tiempo y enojozas querellas...".

Por su parte Francesco Messineo en su Obra "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo VI, Ediciones Jurídicas Europeas - América, buenos Aires, 1955, página 207, prescribe:

"... el conflicto de intereses cuya composición es cometido normal del proceso, puede ser materia de actividad de los propios interesados, en forma que dé lugar a la composición extrajudicial (o pre-judicial). Tal actividad (que entra en el ámbito de la autonomía privada) se realiza, entonces, mediante un contrato que se llama de transacción...".

El mismo autor citado primero, en su obra "Tratado de los Contratos", primera edición revisada y actualizada por Trejos Gerardo y Ramírez Marina, Editorial Juricentro S.A. 1985, página 264, apunta que:

"La transacción tanto puede referirse a un litigio pendiente, como a alguno que esté por iniciarse, porque en ambos casos existe la misma causa impulsora del avenimiento de los interesados".

El tratadista Jorge Escola Héctor, en su Obra "Tratado Integral de los Contratos Administrativos - parte general - volumen I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, página 498, siguiendo la tesis de Marienhoff, llega a la conclusión de que el Estado está facultado para llevar a cabo con particulares el convenio denominado transacción y preceptúa que:

"La transacción será admisible, en consecuencia, cuando verse sobre obligaciones litigiosas o dudosas relacionadas con cuestiones de tipo pecuniario o económico - financiero, asuntos técnicos, o cuestiones de hecho que deban quedar establecidas por esa vía".

Y en lo que concierne al arbitraje entendido como el contrato por virtud del cual dos o más personas convienen en que una cierta controversia, sea resuelta conforme con el procedimiento que el legislador previó, el mismo Alberto Brenes Córdoba en la obra que se ha citado de tercera, página 272, ha dicho:

"Del compromiso arbitral cabe desistimiento expreso o tácito. Resulta de primer modo, cuando las partes, en cualquier estado del asunto, convienen en prescindir del arbitramento, sea para arreglar sus cuestiones por transacción o de otro modo amigable, sea para someterlas al conocimiento y decisión de los tribunales comunes, y ocurre desistimiento tácito, cuando uno de los estipulantes plantea demanda ante la autoridad para que se resuelvan los puntos de que debieran conocer los árbitros, y el contrario no hace valer el compromiso dentro del término en que son oponibles excepciones dilatorias".

Se ha querido clarificar de nuestra parte, el instituto del arbitraje porque si ciertamente no fue mencionado, bien podría ser invocado por las partes involucradas, en cuyo caso, ya no existiría la duda para que la Administración pueda someter a árbitros toda cuestión de diferencia patrimonial cuando el asunto verse sobre derecho privado y sobrepasa los cien mil colones, con sólo obtener el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

V.-CONCLUSION

Teniendo en cuenta la excitativa promovida, la doctrina, jurisprudencia administrativa así como el derecho positivo aplicable al caso, no hay discusión en sostener que la inquietud que indujo a la Administración a promover la solicitud, queda resuelta con sólo decir que no existe obstáculo de orden legal para que el diferendo presentado entre el Gobierno de la República y la representación de la Empresa "Finca de Arboles Río Bananito S.A." pueda ser resuelto con solamente obtener el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República el que, ahora, se emite en forma positiva y con el cual queda autorizado el órgano gestionante para llevar a cabo con la firma de la supracitada sociedad la transacción que pondría término a la controversia suscitada.

Así hay que entenderlo porque una cosa es el derecho que tiene el Estado de velar por la conservación de los recursos naturales, -inclúyanse aquí reservas y bosques primarios - (asunto de derecho público), y otra diferente es el poder o facultad que tiene para poner fin a los diferendos a través del derecho privado -valga decir: la transacción, el  arbitraje y otros institutos de por sí previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

 Desde luego, que en este orden de ideas, no es que la Administración a la hora de transar, haya optado por renunciar a las potestades públicas porque ciertamente éstas son irrenunciables, sino que al ponerse de acuerdo con el administrado y poder así buscar una mejor solución, sencillamente se apareja a él. En la especie -se repite- se pretende llegar a un arreglo a través del instituto de la transacción, y como las obligaciones ya litigiosas o con vista de que se vayan a presentar son de derecho privado, pues no hay objeción en sostener que aquí están de por medio aspectos patrimoniales, resulta obvio que la voluntad del Gobierno de la República de procurar un arreglo satisfactorio, necesite únicamente del dictamen de la Procuraduría General que como se ha dicho queda emitido en forma favorable.

Atentamente,

Lic. Cristóbal Chavarría Matamoros

PROCURADOR ADJUNTO

liz