C - 054 - 92

23 de marzo de 1992

Señor

Lic. Gerardo Aguilar Artavia

Secretario General

Corte Suprema de Justicia

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su estimable oficio Nº 27592 de 13 de enero de este año, mediante el cual comunica el acuerdo de la Corte Plena, tomado en sesión celebrada el 16 de diciembre último, artículo XLVII, relativo al caso del señor XXX, Conserje 1 del Departamento de Servicios Generales y en vista del informe rendido por el Órgano Director del Procedimiento a las trece horas treinta minutos del 29 de noviembre de 1991, donde se concluye que debe remitirse el expediente levantado al efecto, a la Procuraduría General de la República para que en cumplimiento de lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, externe criterio técnico jurídico dictaminando si la nulidad de que se trata es no sólo absoluta, sino también evidente y manifiesta.

            Revisado el correspondiente legajo con sus atestados, esta Procuraduría se pronuncia en los siguientes términos:

I.- Según lo expresado en la resolución del Órgano Director citada supra, "El presente procedimiento ordinario se inició a fin de declarar que está viciado de nulidad absoluta el acuerdo que tomó el Consejo Administrativo en sesión celebrado el once de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, artículo XXXII, y que reconoció al señor XXX un tiempo de cuatro años, ocho meses y veintisiete días laborados para el Instituto Centroamericano de Administración Pública (I.C.A.P) para efectos de los beneficios de antigüedad. Así se dispuso con base en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque lo que corresponde es corregir ese error que vicia de nulidad absoluta el respectivo acuerdo, en virtud de que el I.C.A.P. no es una institución o dependencia estatal según lo resolvió la Corte en la sesión celebrada el nueve de noviembre del año pasado, artículo XXIII, de modo que, si al señor XXX se le denegó el reconocimiento para efectos jubilatorios, lo mismo corresponde en cuanto al reconocimiento de ese tiempo para el otorgamiento de los beneficios por antigüedad".

II.- El Acuerdo tomado por la Corte Plena en sesión celebrada el 19 de noviembre de 1990, artículo XXIII, al conocer una solicitud del señor Auditor Judicial Ad Interim, solicitando el criterio de ese Órgano Judicial, en el sentido de si era procedente el reconocimiento del tiempo laborado por el señor XXX para el Instituto Centroamericano de Administración Pública (I.C.A.P.), se fundamenta en un informe rendido por el Magistrado Álvaro Fernández Silva, el cual acoge en su totalidad y que consideramos importante transcribir, en lo conducente:

..."El caso del señor XXX, a la luz del inciso d) del artículo 12 de la Ley Nº 6835 del 22 de diciembre de 1982, en su relación con el numeral 236 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -y de la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en sus certeras interpretaciones- resulta, para mí, diferente pues no considero que en buen derecho, el I.C.A.P. pueda ser considerado ni como órgano, ente o entidad que forme parte del Sector Público costarricense ni tampoco en dependencia o institución del Estado; eso es, con vista de esas normas de derecho positivo, ese Instituto, de solera internacional, no califica dentro de los supuestos allí previstos (Ley Nº 6835 y Ley Orgánica del Poder Judicial), por lo que no se puede reconocer la antigüedad que solicita, para efectos de jubilación; y tampoco puede lograr su objetivo, con base en el artículo 161 de la Ley 6995 de 22 de julio de 1985, porque para ello la figura subjetiva del I.C.A.P. -que es público, pero internacional- debió permitirle, legislativamente, que pudiese adquirir su derecho de pensión en cualquiera de los regímenes especiales del Estado con reconocimiento de su antigüedad acumulada y proveniente de las instituciones estatales en que hubiere laborado, incluyéndose expresamente a ese I.C.A.P como una de ellas, lo que no se hizo y creo que ni siquiera se pensó".

III.- En razón de lo resuelto por la Corte Plena en el citado acuerdo de la sesión del 19 de noviembre de 1990; el Consejo Administrativo del Poder Judicial, en la sesión celebrada el día 11 de diciembre de ese mismo año, dispuso lo siguiente:

"SE ACUERDA: De previo a resolver sobre la eventual revisión y revocatoria de lo resuelto por este Consejo en la sesión celebrada el once de octubre de 1988, artículo XXXVII, en cuanto al reconocimiento para efectos de antigüedad para pago de anualidades, del tiempo laborado por el señor XXX para el Instituto Centroamericano de Administración Pública, con vista en lo resuelto por la Corte Plena en la sesión celebrada el diecinueve de noviembre último, artículo XXIII, se solicita a la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Administrativa su criterio y recomendación, ante la posibilidad de que el reconocimiento hecho al señor XXX para efecto de antigüedad deba dejarse sin efecto, y consecuentemente prevenirle al citado servidor las sumas que indebidamente se le han girado de más".

IV.- La Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia en resolución de las 9:00 horas del 30 de abril de 1991, transcribe el artículo XXV de la sesión de Corte Plena celebrada el 15 de abril de 1991, del cual, a los efectos del presente dictamen, interesa consignar lo siguiente:

"...Previa deliberación, se resolvió: Declarar en principio, que está viciado de nulidad absoluta el acuerdo que tomó el Consejo Administrativo en sesión celebrada el once de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, artículo XXXII, y que reconoció al señor XXX un tiempo de cuatro años, ocho meses y veintisiete días laborados para el Instituto Centroamericano de Administración Pública (I.C.A.P.), para efectos de los beneficios de antigüedad. Así se dispone con base en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque lo que corresponde es corregir ese error que vicia de nulidad absoluta el respectivo acuerdo, en virtud de que el I.C.A.P., no es una institución o dependencia estatal según lo resolvió esta Corte en la sesión celebrada el nueve de noviembre del año pasado, artículo XXIII, de modo que, si al señor XXX se le denegó el reconocimiento de tiempo para efectos jubilatorios, lo mismo corresponde en cuanto al reconocimiento de ese tiempo para el otorgamiento de los beneficios por antigüedad".

            Al propio tiempo se acordó suspender la ejecución del acuerdo a partir de la notificación de este pronunciamiento, y designar como órgano director del Procedimiento al Magistrado Zeledón.

            En esa misma sesión de Corte Plena, los Magistrados Zamora y Arce votaron por denegar la nulidad solicitada en vista de que..."no existe causa para ello pues más bien estiman que el reconocimiento de ese tiempo es procedente, porque el Instituto Centroamericano de Administración Pública (ICAP) es una entidad de carácter público, y supranacional, que está formado por todos los Estados centroamericanos, cuyos representantes son los Ministros de Economía de cada uno de los países miembros.

La declaración definitiva queda subordinada al dictamen que habrá de rendir la Procuraduría General de la República".

V.- De conformidad con las disposiciones del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para que proceda la anulación de un acto declaratorio de derechos en esta sede, que hubiere sido determinado como afectado por un vicio de nulidad absoluta, dentro de un procedimiento levantado al efecto; se requiere que el mencionado vicio de nulidad sea "evidente" y "manifiesto" y que tales condiciones sean ponderadas en un dictamen que a los propósitos de la anulación dictará la Procuraduría General de la República.

            Este Órgano Superior Consultivo a partir del dictamen C- 200-83 de 21 de junio de 1983 fijó las pautas y criterios que deben ser tomados en cuenta a la hora de analizar un caso con el fin de determinar el grado o magnitud de la nulidad que se le atribuye al acto administrativo en cuestión. Estos criterios han sido reiterados en los dictámenes Nº C-084-83 de 30 de agosto de 1983; C-289-86 de 17 de diciembre de 1986; C-19-87 de 27 de enero de 1987; C-140-87 de 14 de julio de 1987; y C-068-90 de 15 de mayo de 1990, entre otros, en que se determinó la existencia de la nulidad absoluta evidente y manifiesta o se señalaron los requisitos y procedimiento para su declaratoria.

            De las extensas razones dadas en el primero de los citados pronunciamientos, recogidas por los subsiguientes, del mismo modo abundantes en buenas citas de la más autorizada doctrina sobre el tema del artículo 713 de la Ley General de la Administración Pública, nos parece suficiente consignar lo que sigue:

"... De acuerdo con esta disposición para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos..."

            La anterior afirmación se concreta más adelante de este modo:

"...En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista".

            De la misma forma, esta Procuraduría General ha acogido el criterio sostenido en el citado dictamen C-200-83, según el cual debe asimismo, tomarse como referencia a la hora de determinar el carácter de nulidad absoluta evidente y manifiesta, el concepto de "nulidad de pleno derecho" recogido en el artículos 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de España de 17 de julio de 1958, que distingue cuatro categorías de actos nulos de pleno derecho, que son: a) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente, b) los que constituyen delito, c) aquellos cuyo contenido es imposible, y d) los dictados prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido.

VI.- El acuerdo tomado por el Consejo Administrativo, en sesión celebrada el 11 de octubre de 1988 mediante el cual se le reconoció al señor XXX, un tiempo de cuatro años, ocho meses y veintisiete días laborados para el Instituto Centroamericano de Administración Pública (I.C.A.P.) a los efectos de otorgarle el beneficio de antigüedad, es un acto administrativo que surgió a la vida jurídica con rasgos aparentes de legalidad, toda vez que fue dictado por el órgano competente, dentro de un procedimiento establecido al efecto, cumpliendo con las formalidades del caso, cuyo contenido es posible y no es constitutivo de delito; aunque posteriormente su disconformidad con el ordenamiento jurídico se puso de manifiesto en virtud de un estudio técnico-jurídico elaborado por un especialista en la materia, el cual fue acogido por la Corte Plena.

            Ciertamente, de no haber sido por la intervención de un muy calificado especialista en Derecho Público, probablemente, la irregularidad hubiese pasado desapercibida, tal y como sucedió en el caso similar de la señora XXX, ya que no obstante parecer claro el punto en este momento, debe también reconocerse que aún para un profesional en derecho no especializado en la materia, resulta difícil dilucidar la cuestión, siéndolo más aún para quienes no son profesionales en leyes; pues sucede en realidad que determinar la naturaleza jurídica de algunas entidades de derecho público, como ciertas empresas públicas, entes públicos no estatales o entes privados con participación estatal, exige no poco esfuerzo, estudio y dedicación por parte de quienes en el ejercicio de sus deberes o funciones deben abocarse a esta tarea.

            Compartimos el criterio externado por el Magistrado Fernández Silva, tal y como fue acogido por la Corte Plena, y junto con él pensamos que el I.C.A.P. no es órgano ni dependencia del Estado costarricense, habida cuenta de su "solera internacional"; empero, deben tomarse en consideración las especiales circunstancias que rodean el caso y que hacen que el vicio de nulidad absoluta que se le atribuye no revista las características de "evidente y manifiesta", en los términos en que los ha entendido esta Procuraduría.

            En efecto, las circunstancias especiales que rodean el caso y que en nuestro criterio impiden llegar a la conclusión de que el vicio de nulidad apuntado sea de naturaleza evidente y manifiesta, pueden resumirse de la siguiente forma: a) A la fecha de dictarse el acuerdo en que se reconoce al señor XXX, el tiempo laborado para el I.C.A.P., para efectos de antigüedad, ya existía otro acuerdo en el mismo sentido que no había sido cuestionado, llegando incluso a constituirse en una situación jurídica consolidada por haber transcurrido el plazo legal para impugnarlo; siéndole reconocido en su oportunidad a la señora XXX el tiempo laborado para el I.C.A.P. como si lo hubiese sido para una institución o dependencia del Estado, sin que en ese momento y durante los cuatro años posteriores, nadie se cuestionara la bondad de aquella decisión administrativa. ***b) La naturaleza jurídica del Instituto Centroamericano de Administración Pública (I.C.A.P.) con sede en nuestro país no es precisamente un hecho o situación fácilmente distinguible o definible a simple vista, sino que para llegar a conceptuarlo como un sujeto de Derecho Internacional Público, se hace necesario un examen cuidadoso de todos los elementos jurídicos que integran la institución, a tenor de las normas y principios generales tanto del Derecho Público general, como del Derecho Internacional Público; lo cual se hace más difícil en vista de la carencia de un instrumento jurídico formal del derecho interno o internacional que establezca esa naturaleza o que contenga los elementos necesarios para determinarla. c) La dificultad apuntada en el aparte anterior, debida mayormente a la falta de una norma de derecho positivo escrita que determine la personalidad jurídica del I.C.A.P., se hace patente en el voto salvado de los Magistrados Zamora y Arce quienes votaron por denegar la solicitud de anulación del acuerdo tomado por el Consejo Administrativo en sesión celebrada el 11 de octubre de 1988, por estimar que el reconocimiento del tiempo es procedente, porque "el Instituto Centroamericano de Administración Pública (I.C.A.P.) es una entidad de carácter público, y supranacional, que está formado por todos los Estados centroamericanos, cuyos representantes son los Ministros de Economía de cada uno de los países miembros."

VII.- En resumen, podemos concluir que si bien podríamos estar en presencia de una nulidad absoluta del acto administrativo en cuestión por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, es nuestro criterio que no se dan en la especie, los supuestos necesarios para calificar el vicio como una nulidad evidente y manifiesta; motivo por el cual no estimamos procedente emitir el dictamen favorable que exige el artículo 173-1 de la Ley General de la Administración Pública, para que el acto sea anulado en la vía administrativa.

            Con toda consideración, me suscribo atentamente,

Lic. Francisco E. Villalobos González

PROCURADOR DE ASUNTOS INTERNACIONALES

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