C - 065 – 92

13 de abril de 1992

Licenciado

Víctor Ml. Rivera Martínez

Director Ejecutivo

Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional

S. D.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy contestación a su Oficio JD-544-03-92, de fecha 12 de marzo del año en curso, mediante el cual y en ejecución del acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria Nº 16 del 20 de febrero de este año de la Junta Directiva de esa entidad, se permite consultar el dictamen generado por una Comisión Especial para el análisis y definición de los alcances de la Ley 7007 en la parte que prevé las revaloraciones en la pensión de los beneficiarios del régimen que tengan la condición de exdiputados, y sobre el punto jurídico de los derechos adquiridos en cuanto estimó esa Comisión:

" ... Que si bien la Ley 7007 no fue expresamente derogada al dictarse la Ley 7269, debe interpretarse que en aplicación del principio de que la ley posterior deroga la ley anterior en lo que se le oponga, el artículo 10 de la Ley 7268, contiene una regla de cálculo de las revaloraciones en las pensiones otorgadas bajo este régimen, que no permite excepción alguna, razón por la cual debemos entender que las pensiones que otorgue la Junta, bajo la vigencia de esta nueva normativa, únicamente podrán ser revaloradas en los términos del artículo 10 antes citado; advirtiendo que las pensiones de los exdiputados que se hubieren otorgado bajo la vigencia de la Ley 2248, continuarán siendo revaloradas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 7007, por tratarse de un derecho adquirido".

            Al respecto, esta Procuraduría considera que la cuestión fundamental sometida a consulta radica en determinar si los incrementos de las pensiones de los exdiputados jubilados bajo el Régimen del Magisterio Nacional, en los porcentajes indicados en el párrafo in fine del artículo 13 de la Ley de Pensiones de Hacienda (modificado por el artículo 5 de la Ley 7007) constituye un derecho adquirido, y por lo tanto cubierto por el principio de irretroactividad de la ley que consagra el numeral 34 de la Constitución Política.

            La noción de derecho adquirido es de por sí compleja y controversial en la doctrina pues "al relacionar el concepto de derecho adquirido con los efectos retroactivos de las leyes se termina en un callejón sin salida, en un insalvable círculo vicioso: una Ley nueva no puede violar derechos adquiridos; los derechos adquiridos son los que están fuera de alcance de las leyes nuevas..." (Los derechos adquiridos de los funcionarios, Nieto Alejandro; Revista de Administración Pública, Nº 39, setiembre- diciembre, 1962, Madrid, pc. 247). Por ello se ha llegado a afirmar el carácter accesorio y derivado que tiene el derecho subjetivo, pues como afirma el autor español J.A. García-Trevijano Fos:

"... no hay una clase de derechos subjetivos llamados "adquiridos", como pueden ser los patrimoniales o los de personalidad. Se trata, al contrario, de derechos de la clase que sean, (normalmente, patrimoniales), que en un "determinado momento" toman la característica de "adquiridos", pero debiendo siempre distinguirse la naturaleza del derecho y su clase, de una parte, y su cualidad de adquirido, de otra. El concepto de "adquirido" dado a un derecho es una cualidad añadida al derecho de que se trate. Por eso no debe hablarse en puridad de derechos adquiridos como categoría dogmática, sino más bien de la cualidad de ciertos derechos de tomar el matiz de adquiridos. Su carácter accesorio aparece porque derivan siempre de alguna modificación del ordenamiento. Si ésta no se produce, carece de fundamento su concepto". (Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1970, Tomo III, Vol I, pc. 454).

            Dentro de esta línea de pensamiento, la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional ha perfilado los alcances del artículo 34 de la Carta Magna en materia del goce o disfrute del derecho jubilatorio o pensionístico como un derecho patrimonial consolidado e incorporado al patrimonio privado del sujeto titular del mismo (así los votos Nº 1147-90 de las 16 hrs. del 21 de setiembre de 1990 y Nº 2136-91 de 14 hrs. del 23 de octubre de 1991, entre otros).

            Cabe ahora dilucidar si forman parte de ese derecho patrimonial consolidado los incrementos o aumentos definidos en la ley antes citada sobre el monto de la pensión disfrutada; en otras palabras, si el porcentaje de aumento o incremento de la pensión es un derecho adquirido que ya ha entrado al patrimonio del beneficiario del régimen y por lo tanto no susceptible de ser variado o reformado por la ley nueva, para mantener incólume el principio de irretroactividad de la norma, para proteger derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas.

            Sobre este extremo la doctrina de nuestra Sala Constitucional no ha alcanzado todavía un definitivo grado de consolidación, pues es materia ésta en la que cada supuesto de hecho ofrece aspectos singulares que obligan a matizar o a complementar cada declaración jurisprudencial por lo controversial y espinoso del punto en debate.

            Así, en sede de Amparo (y ella es la jurisprudencia a que hace mención la entidad consultante) la Sala ha comprendido como derecho adquirido y consolidado el recibir una pensión junto con sus aumentos, por cuanto su adquisición fue anterior a la promulgación de la legislación que limitaba o establecía tope al aumento de esa pensión (Votos Nº 1514-90 de las 14:09 hrs. de 2 de noviembre de 1990 y Nº 551 de las 14 hrs. de 20 de marzo de 1991). Sin embargo, y en ejercicio de su función consultiva de constitucionalidad, con ocasión del Proyecto de ley "Reforma Integral a la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional" consideró que: "... el ingreso del servidor al régimen le otorga el derecho legítimo a aspirar al disfrute de sus beneficios, lo que se consolida cuando se han cumplido todos los requisitos objetivos señalados en la ley, y el derecho al retiro con sus implicaciones jurídicas ha sido declarado por la administración. Pero no es un derecho adquirido el percibir un determinado monto; la pensión o jubilación puede variarse según las circunstancias, ya sea para recalificar el beneficio aumentándolo o disminuyéndolo, cuando el aporte de los beneficiarios no sea suficiente para cubrir su cuota en el costo del régimen." (Voto Nº 1925-91 de las 12 hrs. del 27 de setiembre de 1991). Podríamos entonces colegir del anterior fallo, que no puede hablarse, en tratándose de aumentos a la pensión, de un derecho consolidado, cubierto por la garantía del numeral 34 constitucional. En otro fallo, de por sí controversial, la Sala Constitucional consideró, al declarar como contrario al artículo 9 y otros de la Carta Magna, un sistema de equiparación salarial del cual se derivaba un derecho pasivo a un aumento salarial a gozar periódicamente, que "las inconstitucionalidades resultantes... solo anulan las equiparaciones en sí ya que no pueden afectar las remuneraciones establecidas y vigentes con anterioridad a la presente acción, porque éstas están incorporadas al patrimonio de los funcionarios favorecidos, de manera que constituyen los típicos derechos adquiridos de buena fe..." (Voto Nº 550-91 de 18:50 hrs. de 15 de marzo de 1991). Para este fallo podríamos entender, en la inteligencia de la resolución, que no se daba un derecho adquirido, al aumento salarial por aplicación del esquema de equiparación, por lo que, mutatis mutandi, igual razonamiento, en línea de principio sería aplicable al tema de los aumentos o incrementos de las pensiones que resultan variados o topados por una ley nueva.

            Este panorama jurisprudencial no permite llegar a una conclusión clara en torno al tema sometido a consulta, lo que obliga al operador del Derecho (tanto en sede de la administración asesora o de la administración activa) a encontrar una respuesta bajo la orientación de que se está en presencia de un fenómeno de hermenéutica jurídica por el cual, la interpretación y aplicación que se le dé a la normativa legal de referencia debe procurar el respeto del derecho fundamental que está en juego (pro libertatis).

            Así entonces, si la Constitución Política garantiza el principio de irretroactividad en favor de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas y al formar la pensión -y demás beneficios económicos que de ella se derivan como serían los aumentos a su monto inicial- parte del derecho patrimonial así adquirido al momento de jubilarse, lo regulado en el artículo 10 de la Ley Nº 7268 no podría ser aplicado a los beneficiarios del régimen de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, que de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Pensiones de Hacienda Nº 148 del 23 de agosto de 1943 y sus reformas, gozan de un incremento porcentual en razón de su situación jurídica subjetiva y especial ya consolidada, cuya restricción retroactiva resulta prohibida, en la filosofía del numeral 34 constitucional.

            En espera de haber dado debida respuesta a su consulta, se despide de usted, respetuosamente,

P/Lic. Román Solís Zelaya

Procurador Fiscal

RSZ/csp.e