C - 070 - 92

San José, 23 de abril de 1992

Señor

Alberto Campos Castro

Subgerente General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

Estimado Señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su carta de fecha 28 de febrero de 1992, sin número de oficio, recibida en este Despacho en fecha 2 de marzo del año en curso, y damos respuesta a su estimable consulta de la siguiente forma:

PROBLEMA PLANTEADO

Se solicita que esta Procuraduría se pronuncie respecto a si cabe alguna causal de abstención para los miembros de un órgano director, conformado por dos Abogados de planta y el Secretario de la Junta Directiva General, que tramita el procedimiento tendente a declarar la posible nulidad de un acto de nombramiento del Gerente General de ese Banco.

NORMAS JURIDICAS APLICABLES

En primer término, conviene destacar que de conformidad con los artículos 173 inciso 2) y 90 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, el nombramiento del Secretario de la Junta Directiva General como miembro del Órgano Director, es el apropiado en función del tipo de asunto para el que se conformó dicho Órgano.

En segundo término, conviene destacar algunas normas contenidas en el Título Segundo del Libro Segundo –Del Procedimiento Administrativo- de la Ley General de la Administración Pública, que regulan las particularidades que con respecto a los institutos de la abstención y recusación se aplica en el marco del procedimiento instaurado por dicho cuerpo normativo. A dicho efecto, el artículo 230 dispone:

"Artículo 230.

1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente."

Lo anteriormente transcrito implica la remisión de la Ley General a otros cuerpos normativos para la especificación del contenido de las causales en las que se configuran los supuestos de abstención. Expresamente se mencionan las que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial, entratándose de impedimento y recusación, y las que se desprenden del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República. En cuanto a las primeras, se encontraban contenidas en los artículos 199 a 210 de esa Ley Orgánica. Sin embargo, mediante Ley 7130 del 16 de agosto de 1989, publicada en el Alcance Nº 35 a La Gaceta Nº 208 del 3 de noviembre de 1989, (Código Procesal Civil) se dispuso, mediante el artículo 8º, la derogatoria de los citados artículos. Lo anterior implica que, en función de la plenitud hermenéutica del Derecho, han de aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil que regulan los institutos del impedimento y de la recusación, por un lado, por ser este el conjunto normativo que derogó aquellas disposiciones y, por otro, para llenar la eventual laguna que se produciría en el Ordenamiento Jurídico administrativo. (Véase en tal sentido, lo preceptuado por el artículo 229.2 de la Ley General de la Administración Pública supra citada).

Los artículos 49 y 53 del Código Procesal Civil establecen:

"Artículo 49. Causas. Todo juzgador está impedido para conocer:

1) Asuntos en que tenga interés directo.

2) Asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos.

Si después de iniciado un proceso, alguna de las personas indicadas adquiriera algún derecho en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

3) Asuntos en que sea o haya sido abogado de alguna de las partes.

4) Asuntos en que fuere tutor, curador, apoderado, representante o administrador de bienes de alguna de las partes en el proceso.

5) Asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados en inciso 2) anterior.

6) En tribunales colegiados, asuntos en los cuales tenga interés directo alguno de los integrantes, o bien su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos.

7) Asuntos en los que alguno de los parientes indicados en el inciso 2) sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes, siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

Sin embargo, en el caso previsto en este inciso, la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga en ese asunto el funcionario sustituto.

En los casos a que se refieren los incisos 1), 2) y 4) de este artículo, estarán también impedidos para actuar en los asuntos los secretarios, los prosecretarios y los notificadores."

"Artículo 53. Causas. Son causas para recusar a cualquier funcionario que administra justicia:

1) Todas las que constituyan impedimento, conforme con el artículo 49.

2) Ser primo hermano por consanguinidad o afinidad, concuñado, tío o sobrino por afinidad de cualquiera que tenga un interés directo en el asunto, contrario al del recusante.

3) Ser o haber sido en los doce meses anteriores, socio, compañero de oficina o de trabajo o inquilino bajo el mismo techo del funcionario; o en el espacio de tres meses atrás, comensal o dependiente suyo.

4) Ser la parte contraria, acreedor o deudor, fiador o fiado por más de mil colones del recusado o de su cónyuge. Si la parte respecto de quien existe el vínculo de crédito o fianza fuere el Estado o una de sus instituciones, una municipalidad, una sociedad mercantil, una corporación, asociación, cooperativa o sindicato, no será bastante para recusar esta causal, ni las demás que, siendo personales, sólo puede referirse a los individuos.

5) Existir o haber existido en los dos años anteriores, proceso penal en el que hayan sido partes contrarias el recusante y el recusado, o sus parientes mencionados en el inciso 2) del artículo 49. Una acusación ante la Asamblea Legislativa no será motivo para recusar a un magistrado por la causal de este inciso ni por la de ningún otro del presente artículo.

6) Haber habido en los dos años precedentes a la iniciación del asunto, agresión, injurias o amenazas graves entre el recusante y el recusado o sus  indicados parientes; o agresión, amenazas o injurias graves hechas por el recusado o sus mencionados parientes al recusante después de comenzado el proceso.

7) Sostener el recusado, su cónyuge o sus hijos, en otro proceso semejante que directamente les interese, la opinión contraria del recusante; o ser la parte contraria, juez o árbitro en un proceso que a la sazón tenga el recusado, su cónyuge o hijos.

8) Haberse impuesto alguna pena o corrección en virtud de queja interpuesta en el mismo proceso por el recusante.

9) Estarse siguiendo o haberse seguido en los seis meses precedentes al asunto, otro proceso civil de mayor o de menor cuantía entre el recusante y el recusado, o sus cónyuges o hijos, siempre que se haya comenzado el proceso por lo menos tres meses antes de aquel en que sobrevenga la recusación.

10) Haberse el recusado interesado, de algún modo, en el asunto, por la parte contraria, haberle dado consejos o haber externado opinión concreta a favor de ella. Si alguno de esos hechos hubiere ocurrido siendo alcalde, actuario, juez, juez superior o magistrado el recusado, una vez declarada con lugar la recusación mediante plena prueba de los hechos alegados, se comunicará lo resuelto a la Corte Plena, para que destituya al juzgador, y a la Asamblea Legislativa si se trata de un magistrado. En ambos casos, se hará la comunicación al Ministerio Público para que abra proceso penal contra el funcionario.

Las opiniones expuestas en los informes rendidos por los juzgadores, que no se refieran al asunto concreto en que sean recusados, como aquellas que den con carácter doctrinario o en virtud de requerimiento de los otros poderes, o en otros asuntos que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no constituyen motivo de excusa ni de recusación.

11) Haber sido el recusado perito o testigo de la parte contraria en el mismo asunto.

12) Haber sido revocadas por unanimidad o declaradas nulas en los tribunales superiores tres o más resoluciones del recusado contra el recusante en un mismo asunto; pero dado este caso de recusación, podrá recusarse al juez en cualquier otro proceso que tenga el recusante ante el mismo funcionario."

Por su parte, el artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República determina las personas físicas y jurídicas sujetas a prohibición para celebrar contratos administrativos o participar en los trámites previos a su celebración, de manera directa o indirecta.

ANALISIS DEL CASO PLANTEADO

Se consulta específicamente a esta Procuraduría si los miembros del Órgano Director nombrado para que tramiten el procedimiento tendente a la anulación del acto administrativo de nombramiento del Gerente General de esa Institución Bancaria, están incluidos dentro de alguna de las causales de abstención a tenor de la Ley General de la Administración Pública. De la normativa referida líneas atrás, se desprende la gran cantidad de supuestos que pueden dar motivo para impedimento a que puede estar sujeto un miembro del Órgano Director con respecto a un determinado asunto que sea de su conocimiento. Dado que la consulta remitida a esta Dependencia no incluye datos personales de los miembros del Órgano Director y de su relación con el sujeto que eventualmente podría verse afectado en sus derechos por la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se les somete a conocimiento, y de la jurisprudencia reiterada de esta Procuraduría de que no se resuelven casos concretos, dado que no es posible que un órgano consultivo -vía dictamen- sustituya a la administración activa, es menester concluir que corresponde a cada uno de los integrantes de ese Órgano examinar, a la luz de la normativa transcrita, si les cabe alguna causal de abstención para la tramitación del encargo realizado por la Junta Directiva de esa Institución Bancaria. Si realizado dicho examen, el funcionario concluye que existe motivo de abstención, debe indicarlo por escrito y en forma razonada. Si se comprueba la causal la misma Ley General de la Administración Pública, en los artículos 231 y siguientes, indica el procedimiento a seguir para normalizar la situación jurídica del Órgano Director.

0Debe quedar claro que lo anteriormente expuesto es de aplicación con referencia a la consulta contenida en el acuerdo de la Sesión Nº 6600/92, artículo 2º, del 27 de febrero de 1992 de la Junta Directiva de esa Institución Bancaria. Esto por cuanto la procedencia jurídica de la separación del señor Marcelo Chavarría Fernández y la suspensión del acto decretado en el recurso de amparo a que se hace alusión en el texto del acuerdo de la Junta Directiva en Sesión Nº 6597/92, artículo 18º, del 20 de febrero del año en curso, son situaciones que -la primera- escapa a la órbita de acción de esta Procuraduría en este momento procesal, y –la segunda- no fue consultada a esta Institución.

De la forma expuesta, dejamos evacuada su consulta.

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel                                                         Lic. Iván Vincenti Rojas

Procuradora Adjunta                                                                                Asistente de Procurador

.e