C-078-89

20 de marzo, 1989

Doctor

Fernando E. Naranjo v.

Ministro de Hacienda

S. O.

Estimado señor Ministro:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento Oficio N.DM-063-89 de 9 de febrero último, mediante el cual solicita un pronunciamiento de la Procuraduría respecto de la legalidad de la obligación surgida a raíz de la firma en Roma de un Convenio Financiero entre el Gobierno de Costa Rica y el Banco Medio Crédito Central de Italia, para la instalación de un dique flotante.

            La existencia de una deuda a cargo del Estado costarricense con motivo de la suscripción del convenio mencionado, debe analizarse tanto a la luz de las normas nacionales como de las normas de derecho internacional.

I.-LA VALIDEZ DEL CONVENIO Y EL DERECHO NACIONAL

            La suscripción del convenio financiero entre el Banco de Medio Crédito Centrale de Italia y el INCOP, firmado el 31 de julio de 1985 encontraría supuestamente fundamento en el "Convenio Marco de Cooperación entre la República de Costa Rica y la República Italiana", suscrito el 24 de octubre de 1983. Es decir en una convención internacional.

            Empero, ese fundamento no existe en el caso que nos ocupa. En primer término, la cooperación técnica que allí se prevé comprende las áreas que en dicha norma se especifican y es lo cierto que el artículo 2 no prevé expresamente el tipo de industria que se financia con el crédito suministrado por el Banco Italiano. Así como tampoco existe válidamente un protocolo en que se institucionalice la cooperación en ese campo de "desarrollo naval".

            En segundo término, dicha convención no había cobrado eficacia internacional al momento de la suscripción del préstamo. En efecto, la convención internacional fue aprobada el 17 de marzo de 1986, siendo ratificada por el Poder Ejecutivo posteriormente. Conforme con lo estipulado en el artículo 8 de la convención, la entrada en vigor de ésta está condicionada al canje de notas relativo al cumplimiento de los procedimientos internos necesarios para la entrada en vigor de una convención internacional:

"cada uno de los dos Gobiernos notificará mediante canje de notas al otro el cumplimiento de las formalidades necesarias para la entrada en vigor del presente Convenio, que tendrá lugar en la fecha última de dichas notificaciones".

            Con lo que se ajusta a la normativa internacional referente a la vigencia de los convenios y tratados internacionales. Obsérvese que la ineficacia del convenio marco impediría también catalogar el contrato de préstamo mencionado como un protocolo específico del convenio marco, y le negaría validez y eficacia al llamado "Protocolo Ejecutivo de Cooperación para el Desarrollo entre Italia y Costa Rica", firmado el 20 de junio de 1984, en cuanto éste prevé en su artículo 1º el proyecto de instalar y poner en funcionamiento un dique flotante en el Puerto de Caldera.

            Puesto que el convenio marco no era tampoco eficaz en Costa Rica y en todo caso no contemplaba como área prioritaria dicha instalación, el Protocolo no podía tener efectos internos.

            No obstante dichos aspectos, la Ley Nº 6995 de 22 de julio de 1985, autorizó en su artículo 88, párrafo tercero, al INCOP para suscribir "a nombre y por cuenta del Estado, los convenios financieros, créditos-ayuda o donaciones necesarios para la ampliación, modernización y complementación del Puerto de Caldera...".

            Dado que estamos en presencia de un préstamo de dinero, que no encuentra jurídicamente fundamento en el convenio marco y no puede considerarse un protocolo de menor rango, lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15, de la Constitución cobra plena vigencia:

"Además de las otras atribuciones que la confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionan con el crédito público, celebrado por el Poder Ejecutivo. Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquellos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa".

            Es decir, el contrato de préstamo debía ser aprobado por la Asamblea Legislativa, con el voto de las dos terceras partes de los miembros de ese Cuerpo Político. En ausencia de aprobación legislativa, el contrato respectivo carece de eficacia en Costa Rica. Además, la autorización dada por la Ley Nº 6995 de 22 de julio de 1985 no suple esa necesidad de aprobación. En efecto, esta ley es autorizativa, no aprobatoria y esa autorización tiene como destinatario al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, quien deviene autorizado para suscribir el préstamo "a nombre y por cuenta del Estado". Es decir como mandatario, ejerciendo una representación que normalmente no ostentaría.

            La aprobación legislativa resulta además necesaria por cuanto el contrato de préstamo implica una renuncia a la legislación costarricense y a su jurisdicción (artículo 13). En tratándose de un contrato sumido al derecho internacional privado, es explicable la citada renuncia, pero ésta no puede intervenir sin aprobación legislativa. Es esa aprobación, además, el solo acto estatal que puede determinar el acreditar fondos mediante un procedimiento sustancialmente diferente al establecido por nuestra Constitución y por la ley de la Administración Financiera de la República. Nótese que los fondos cuyo destinatario era el Gobierno de Costa Rica no ingresarían ni ingresaron a la Tesorería Nacional; consecuentemente, esa Oficina no participó en los procedimientos de pago relativos a la adquisición del dique flotante. Siendo constitucionalmente el Órgano**** centro de operación fue eludida, lo cual constituye una violación adicional al ordenamiento jurídico. Podría argüirse que el procedimiento de pago establecido en el contrato es conforme con las prácticas comerciales internacionales. No obstante, para conformarse a dicha práctica, el Gobierno requiere la autorización legislativa, que faltó en este caso, lo que impide desde el punto de vista jurídico, afirmar que los pagos se hicieron válidamente a nombre de Costa Rica.

            Asimismo, del examen que tanto esta Procuraduría General como la Contraloría General de la República realizaron con motivo de la declaratoria de nulidad absoluta de actos tomados por la Junta Directiva del INCOP, se evidencia que el préstamo en cuestión no reunió los dictámenes favorables previstos por nuestro ordenamiento jurídico (Banco Central, Ministerio de Planificación y Política Económica, Autoridad Presupuestaria y Dirección de Financiamiento Externo del Ministerio de Hacienda).

            La aprobación legislativa constituye en el caso del préstamo que nos ocupa no solo un requisito de eficacia sino también de validez del contrato, en virtud de las cláusulas allí establecidas; en tanto elemento de validez resulta indispensable. Su ausencia determina entonces tanto la invalidez como la ineficacia del préstamo suscrito. Ahora bien, la cuestión es determinar si esa invalidez e ineficacia se traslada a nivel internacional.

II.-LA EFICACIA INTERNACIONAL

            El contrato de préstamo suscrito otorga un derecho al Gobierno de la República, que deviene deudor del empréstito. Por ser el Gobierno el destinatario y deudor del crédito, su obligación está en función del poder otorgado al señor ex-Presidente Ejecutivo del INCOP, es decir en función de los límites exactos de la representación. Pues bien, el poder otorgado a dicho señor tenía como objeto la firma del convenio de préstamo por el monto de $12.990.900 sin que en ejecución de dicho poder, el representante pudiera exceder el objeto antes indicado.

            No obstante lo cual, conforme con los términos del contrato de préstamo pero excediendo el poder otorgado, el representante del Gobierno de Costa Rica procedió a otorgar un mandato irrevocable en favor de la Banca Agente, Monte del Paschi di Siena; es decir otorgó una autorización al Banco prestamista para que transfiriera los fondos otorgados en préstamo al Gobierno costarricense, a la Banca Agente en cuestión.

            Asimismo, procedió a firmar una carta de instrucciones para dicha Banca y la declaración de débito del Gobierno de la República, documentos que constituyen los anexos a, b, c y d del contrato.

            El punto consiste en determinar si al Banco Medio crédito Centrale le es oponible la invalidez e ineficacia del contrato de préstamo en Costa Rica y el exceso de poder de parte del representante de nuestro Gobierno.

            La respuesta es afirmativa.

            Respecto del exceso de poder, puesto que lo aplicable es la legislación italiana, procede señalar la disposición establecida por el Código Civil italiano en orden al exceso en la representación:

"Art. 1388: El contrato concluido por el representante en nombre y en interés del representado, dentro de los límites de las facultades que se le hayan conferido, produce efecto directamente respecto del representado". (El subrayado no es del original).

"Art. 1398: El que hubiera contratado como representante sin tener poderes para hacerlo o excediendo los límites de las facultades que se le hubiesen conferido, será responsable del daño que el tercero contratante haya sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez del contrato". (El subrayado no es del original).

"Art. 1399: En la hipótesis prevista en el artículo precedente, el contrato podrá ser ratificado por el interesado observando las formas prescritas para su conclusión.

La ratificación tiene efecto retroactivo, pero quedan a salvo los derechos de los terceros. (...)".

            Es decir, el contrato suscrito por el representante excediendo los límites del poder conferido, sólo vincula al representante en caso de que éste proceda a ratificar el contrato suscrito. De lo contrario, en ausencia de ratificación, el contrato no genera obligaciones para el representado. El representante debe asumir como personales las obligaciones que haya suscrito en exceso de los límites del mandato, a condición de que el contratante haya actuado de buena fe.

            Al respecto, señala Messineo:

"Ninguna eficacia vinculante, respecto del representante, despliega la actividad del representante desarrollada excediéndose de los poderes que se le han conferido, o con violación de la procura. En efecto, el artículo 1388 hace recaer sobre el representado los efectos del negocio representativo, pero "dentro de los límites de las facultades que se le han conferido al representante".

            Sin embargo, el negocio realizado por el representante en las circunstancias que acaban de indicar, no es nulo; está solamente suspendida su eficacia" Francisco MESSINEO: Manual de Derecho Civil y comercial. T. II, Ediciones Jurídicas Europa América, Chile, 1954.

            Lo establecido por el citado Código Civil, constituyen principios generales en orden a la representación, que deberán ser tomados en cuenta dado que se está ante un contrato que prevé la aplicación del derecho italiano.

            En relación con los requisitos de validez y eficacia del contrato de préstamo en Costa Rica, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3º del contrato de préstamo que nos ocupa.

            En dicha disposición se reguló la entrada en vigencia del contrato de préstamo, estableciéndose una condición suspensiva. En efecto, la vigencia del convenio quedó condicionada a que el Medio Crédito Centrale recibiera de parte del INCOP diversos documentos: a) Una certificación emitida por el órgano competente del Gobierno de Costa Rica, certificación emitida por el órgano competente del Gobierno de Costa Rica, certificación de que la firma puesta sobre el contrato es de una persona debidamente autorizada de conformidad con las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas vigentes en Costa Rica, para asumir las obligaciones derivadas del convenio. b) El acto de designación de la persona autorizada a firmar la declaración de débito, prevista en el artículo 4º del convenio, especificando el nombre y las calidades de dicha persona y c) copia del mandato irrevocable otorgado en favor de la Banca Agente, de utilizar los fondos acreditados en la "cuenta especial transitoria" contra la simultánea consignación del Medio Crédito Centrale de las declaraciones de débito. Una vez recibidos los documentos mencionados, el prestamista comunicará al INCOP la fecha de entrada en vigencia del contrato.

            De los documentos condicionando la ejecución contractual, el mencionado en el punto a) debía ser producido en Costa Rica una vez que el contrato hubiese sido firmado por parte del representante de nuestro Gobierno. Es decir, se requería que la autoridad competente del * Costa Rica certificase la firma del señor representante, certificación que no es sustituible por el poder anteriormente conferido al señor Arauz. Y esa certificación de acuerdo con la información que obra de nuestro poder, no fue emitida. En relación con el punto b), sólo en el tanto en el que se establezca que la declaración de débito es parte integrativa del contrato, se puede concluir que el representante estaba autorizado para firmarla a nombre del Gobierno de Costa Rica. Ello por cuanto el poder otorgado es para firmar un contrato de préstamo.

            Ahora bien, si en ausencia del documento señalado en el punto a) se procedió a ejecutar el contrato, el Banco Medio Crédito Centrale debe asumir una parte de la responsabilidad contractual, en este caso por ejecutar un contrato sujeto a condición suspensiva y por no tener la procedencia necesaria de un convenio de dicha naturaleza suscrito con un Estado extranjero. La preparación de un contrato internacional implica negociaciones, en las cuales el contratante debe realizar los actos necesarios para comprobar la identidad y condiciones de su contraparte y tratándose de una persona jurídica, de la extensión y límite del poder conferido a los personeros de esa persona, máxime si se trata de un Estado. Tómese en cuenta que la capacidad para contratar se regula conforme el ordenamiento al que está sujeto el contratante.

III.-LA SOLUCION DE LA CONTROVERSIA

            Estamos ante un problema concerniente a la validez y ejecución del contrato, lo que obliga a buscar soluciones convenientes para resolverlo.

            La validez y ejecución del contrato a nivel interno está condicionada a la aprobación legislativa del préstamo correspondiente. Por lo que de pretenderse la ejecución del contrato, debe procederse a cumplir con el requisito constitucional de la aprobación del contrato por parte de la Asamblea Legislativa.

            En relación con el aspecto internacional, cabe mencionar que de acuerdo con la convención de arbitraje obligatoria, suscrita entre los Gobiernos de Italia y Costa Rica el 8 de enero de 1910, y que no ha sido denunciada, en caso de controversias, las partes se comprometan a someter al arbitraje todas las controversias que puedan surgir entre ellas y que no hubieren podido ser resueltas por la vía diplomática, lo que implica que existen dos procedimientos para solucionar los conflictos que se presenten entre las partes; el diplomático y el arbitraje.

            Además, aún cuando estimamos que el contrato de préstamo no es eficaz, es necesario tomar en cuenta que el artículo 13 de dicho contrato prevé normas que se ajustan a lo dispuesto en la Convención internacional. En efecto se prevén tres instancias de solución de controversias relativas a la ejecución contractual. Primero, las conversaciones amigables entre las partes, es decir el Banco prestamista y el Gobierno de Costa Rica. De no llegarse amigablemente a una solución, la controversia será dirigida en forma diplomática por los gobiernos de ambos países. Y en tercer término y como último recurso, la controversia será resuelta en vía definitiva según el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en Francia. Lo que implica la nominación de tres árbitros, quienes resolverán el conflicto según el ordenamiento jurídico italiano. Es posible entonces afirmar que la cláusula convencional se ajusta a lo previsto en la Convención suscrita por los dos Gobiernos.

            Por otra parte, cabe indicar que el artículo 13, último párrafo, del convenio de préstamo establece que ninguna controversia eventualmente surgida entre las partes podrá suspender la obligación del prestatario de pagar, en* las base en la presente convención y a las declaración de débito emitidas de conformidad con ella". Es decir, se previó la obligación de pago aún para dirimir los conflictos surgidos. No obstante, consideramos que esta cláusula no constituye un obstáculo para iniciar el procedimiento amigable de solución de controversias.

            Simplemente, dicha cláusula en tanto forma parte del contrato de préstamo no es eficaz, según lo antes señalado.

            De modo que lo procedente es tratar de encontrar "amigablemente" una solución respecto de las controversias relativas a la ejecución del contrato, lo que implica realizar negociaciones diplomáticas y financieras, a fin de demostrar que Costa Rica no es parte incumpliente porque el contrato no es eficaz y porque internamente requiere aprobación legislativa, requisito constitucional que no ha sido -hasta ahora- cumplido. En caso de que estas gestiones no fructifiquen, lo procedente es someter a arbitraje el punto en cuestión.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

a) Que en ausencia de aprobación legislativa el contrato de préstamo suscrito entre el Banco Medio Crédito Centrale de Italia y el Gobierno de Costa Rica, representado por el entonces Presidente Ejecutivo del INCOP, no constituye una obligación exigible para el Gobierno costarricense, ya que en estos momentos el convenio carece de un requisito de validez y de eficacia, según lo establece nuestro ordenamiento.

b) Consideramos que el contrato fue ejecutado sin que se hubiese cumplido la condición suspensiva a la cual estaba sujeta la vigencia del contrato de préstamo.

c) En vista de la controversia suscitada, lo procedente es ajustarse a los procedimientos establecidos en orden de la solución de controversias entre los dos países, buscando una solución amigable y, en su defecto, arbitral.

            Del señor Ministro, muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADJUNTA

MIRCH-dmc