C-080-1992

San José, 15 de mayo de 1992

 

 

 

 

 

Señor

Gerardo R. Del Valle Garbanzo

Secretario Municipal

Municipalidad de GOICOECHEA.

 

 

Estimado señor:

 

 

            Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su carta de fecha 13 de enero de 1992, en la cual nos manifiesta que en Sesión  Ordinaria N° 3-92, celebrada el día 8 de enero de 1992,  artículo 2°, por unanimidad y con carácter firme, se aprobó el informe presentado por el Lic. Mariano Ocampo Rojas, jefe el departamento Legal, a efectos de hacer traslado a esta institución para evacuar las consultas legales sobre el caso que nos remiten.

 

 

PROBLEMA PLANTEADO:

 

 

Señala el informe legal, que en atención a lo acordado por el consejo Municipal en Sesión Ordinario N° 92 del día 27 de noviembre de 1991, articulo 10, en la que  conoce y aprueba con carácter firme moción del Regidor Propietario Arguedas Rivera, propone crear una fundación para que se encargue de hacer realidad el proyecto de construcción del Centro Comercial, en la parte deforestada de la finca municipal,  contiguo al Plantel Municipal, y que esta Fundación pueda recibir fondos de donaciones, contribuciones, partidas específicas y préstamos.

 

En criterio del asesor legal, el Consejo Municipal ni ningún otro Consejo puede crear una fundación, ni ninguna otra institución para llevar a cabo proyectos o empresas que el mismo Gobierno Municipal debe realizar; y que siguiendo el Principio de Legalidad que rige la Administración Publica , en el sentido que esta puede hacer únicamente lo que le está permitido por Ley, se encuentra la situación de que dentro de las potestades legales atribuidas al Consejo Municipal no se contempla la creación o constitución de Fundaciones; y que dado el caso no se podría brindarles ayuda o recurso en una forma tan amplia como lo puede hacer con las cooperativas según el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Cooperativas.

 

Igualmente señala el informe legal, que si se podría en el caso, dado el interés en la obra, crearse una fundación con fundadores de orden privado, que podrían ser los mismos interesados en el Centro Comercial y miembros del Consejo Municipal, pero a título personal. Y Luego esa Fundación con recursos propios desarrolla el proyecto del Centro Comercial, diseño, estudios de factibilidad, costos y posible financiación, y lo pueda ofrecer a la Municipalidad.

 

            Planteada en esos términos la consulta, previo al análisis de lo que son las atribuciones municipales, es preciso, referirnos al llamado principio de legalidad en la Administración Publica.

 

 

SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

 

            En la materia propia del Derecho Público, y concretamente en el Derecho Administrativo, el principio de legalidad representa uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta el quehacer diario de la Administración Publica. Su nacimiento se encuentra concomitantemente con el nacimiento de las instituciones políticas modernas, y con el desarrollo y extensión del Derecho Administrativo, como aquel derecho tendiente a regular las actuaciones de la administración en el ejercicio de su función administrativa. De referencia positiva en nuestro ordenamiento jurídico, en el numeral 11 de la Constitución Política , y en los artículos 11, 12 6 y 13 de la Ley General de la Administración Pública , su conceptualización se da, en el sentido de que todo acto o comportamiento de la Administración Pública debe estar regulado y permitido por el ordenamiento jurídico, aplicando el viejo aforismo de que la Administración puede hacer únicamente aquello que le está permitido, muy al contrario de la actuación del particular, que en su actividad privada rige el dogma de la autonomía de la voluntad, y el mismo podrá hacer actos o actividades que no se encuentren prohibidas.

 

Es de comentario que el artículo 11, párrafo número primero de la Ley General de la Administración Publica , al señalar que la Administración Pública actuara sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes, establece la universalización del principio de legalidad en el cual no solo los actos de imperio lo también los actos de organización y de trámite del mundo interior de la Administración deben estar autorizados por nuestro ordenamiento jurídico; es decir,  acorde con el sistema normativo que encabeza la Constitución Política , de conformidad con el articulo 6 Ius  Ibid,  que señala el orden de la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo.

 

Ahora bien los aspectos atinentes y de regulación específica de conformidad con el Principio de legalidad, se encuentran en el ámbito entero de aplicación y actividad, dentro del ejercicio funcional, de la Administración Pública.

 

En este sentido podemos hablar de la atribución de potestades, que se puede manifestar en potestades regladas y en potestades discrecionales, en los elementos del acto administrativo, en la urgencia administrativa, en su manifestación como principio de reserva de ley en cuanto a los derechos constitucionales, y múltiples tópicos más que podríamos reseñar a efectos de evidenciar el cuadro ilimitado de aplicaciones que posee dicho principio en la función administrativa y su obligada consecución de la satisfacción de los intereses públicos, únicas metas conseguibles dentro del espectro de un Estado de Derecho.

 

Importante dentro de esta gama es el ejercicio de las potestades que la legalidad define y atribuye en donde se crean, modifican y extinguen relaciones jurídicas concretas y que a su vez se enmarca como un límite a la administración. La atribución de potestades se define como el medio mediante el cual hace posible la acción de la Administración, en la necesaria consecuencia de un fin público. Sin la existencia de estas potestades como la  atribución legal previa, la Administración se encontraría inhibida para actuar.

 

La doctrina más calificada ha señalado al respecto:

 

“Así, pues, no hay en Derecho español ningún” “espacio franco o libre de Ley” en que la Administración pueda actuar con un poder  ajurídico y libre. Los actos y las disposiciones de la Administración, todos, han de "someterse a Derecho", han de ser "conformes" a  Derecho. El desajuste y la disconformidad, constituyen "infracción del ordenamiento jurídico" y les priva actual o potencialmente (distinción entre nulidad y anulabilidad), de validez.  El Derecho no es, pues para la Administración una linde externa que señala hacia afuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario, el Derecho condiciona y   determina, de manera positiva la acción administrativa,  la cual no valida sino responde a una previsión normativa." (García de Enterría, Eduardo y Fernández,   Tomas  Ramón, Curso de Derecho Administración, T.I, V° Edición, Cívicas, Madrid, 1989, pág. 439).

 

 

LA  COMPETENCIA DE  LOS ENTES MUNICIPALES:

   

En el artículo 169 de la Constitución Política se  fijan las atribuciones municipales, al poner a cargo del Gobierno local, los intereses y servicios locales, concomitantemente con el Código  Municipal que señala en el numeral 4°  las atribuciones municipales que atiendan al fin de  promover el desarrollo integral de los cantones y dentro de los cuales señala  una lista muy extensa de las mismas. Se pueden  contar dentro de ellas, los servicios  públicos locales, las  llamadas policiales especiales, la planificación edilicia y urbanística; la administración de la zona marítimo terrestre; la participación en la función educativa propia del Estado. Dentro de las expresiones  normativas que señala este artículo, cabe mencionar, la  atribución especifica contenida en el inciso 6 que prescribe como tal la estimulación y la protección del desarrollo agropecuario industrial y comercial, mediante estímulos y facilidades adecuadas, a fin de promover activamente la  producción, distribución y consumo de bienes y servicios en el establecimiento  de fuentes de trabajo estables y bien remuneradas.

 

Sin embargo, la articulación propia de nuestra Constitución Política y del Código  Municipal, no pareciera vislumbrar límite a la acción municipal en aras de satisfacer los intereses y servicios locales.

 

            No obstante, lo anterior, es menester reseñar, en el punto específico de la consulta formulada por el ente municipal, que la  Constitución de una fundación por parte del Municipio, no se encuentra sustentada en ninguna norma legal del nuestro ordenamiento jurídico, ya que tal circunstancia, podría ser efectiva, si una con carácter o tengo legal autorizara tal situación a efectos de satisfacer los intereses locales.

 

El jurista Eduardo Ortíz Ortíz, en su obra titulada La Municipalidad en Costa Rica, señala en cuanto al punto lo siguiente:

“... En efecto; la competencia es la suma de potestades  imperativas tasadas para el logro de los fines públicos. El principio de legalidad veda la posibilidad de actos sin potestad legal de base, por lo que no basta la atribución de cometidos o de fines para legitimar la acción por la vía imperativa, que solo puede darse si la ley, expresa o inequívocamente, confiere la respectiva potestad. La atribución de cometidos  puede ser suficiente legitimación para actuar en el campo de las prestaciones no imperativas frente al particular, pero aún aquí puede distinguirse de la competencia, en cuanto  esta pone un límite de contenido a la prestación, definiendo lo que de otro modo podría destruir la iniciativa y la empresa privada por su alcance omnicomprensivo. Es lo norma entonces que la atribución de cometidos de prestación pueda tenerse como  legitimación suficiente para presta un servicio público solo si se da ya el reglamento de organización correspondiente, que defina su contenido y garantice no sólo su libertad de empresa privada, sino también por ahí, la igualdad en el trato de los usuarios, que es fundamental en la materia” (Pág. 63)

 

El asunto especifico de constituir una fundación no debe verse desde la perspectiva marcada por la Ley de Fundaciones, N°5338, del 28 de agosto de  1973. Dicha ley faculta la creación de fundaciones, siendo que su fundador puede ser una persona jurídica o  física, ya sea nacional o extranjera, y que las mismas pueden desarrollar actividades comerciales únicamente en aras de aumentar su patrimonio para destinarlos exclusivamente a la realización de propios objetivos. Es menester recordar aquí, que por principio, las fundaciones son consideradas como entes privados de utilidad pública, sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el  destino de un patrimonio actividades educativas, benéficas, artísticas o literales,  científicas y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social (artículo 1°).

 

Estando así las cosas el punto a analizar seria si un ente público municipal puede constituir una  fundación para que desarrolle un proyecto de construcción de un Centro Comercial, lo que según se reseña líneas atrás, en el actual marco jurídico existente, no es posible al municipio de Goicoechea crear una fundación en tales supuestos, pues en aplicación del principio de Legalidad, no existe norma legal o constitucional que faculte tal atribución.

 

Sin embargo a pesar de esta limitación jurídica existente, nuestro ordenamiento jurídico faculta a las municipalidades a poder prestar ayuda a las fundaciones, en diversos aspectos, tal y como lo señala el artículo 125  de la Ley N ° 7015, de 22 de noviembre de  1985, publicada al Alcance N° 21 de La Gaceta N ° 229,  del viernes 29 de noviembre de 1985, que dice que a las fundaciones y a las asociaciones regidas por la Ley 218 y sus reformas (Ley de Asociaciones), se les aplicaran los beneficios contenidos en el párrafo primero del artículo 19 de la ley N° 3859 del 7 de abril de 1967 y sus reformas (Ley  de Desarrollo Comunal). Dicho  artículo 19, de conformidad con la última reforma sufrida mediante Ley N° 4890 del 16 de noviembre de 1971, estipula en su primer párrafo que: “El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas a otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir  al desarrollo de las comunicaciones y al progreso económico y social del país”.

 

 

SOBRE LA CONSTRUCCION DE UN CENTRO COMERCIAL

   

            Motivo principal de la consulta, lo fundamenta la preocupación de uno de los regidores del Consejo Municipal, sobre la construcción de un Centro comercial en los terrenos aledaños al edificio de la municipalidad. Dicho  proyecto cuenta con contenido económico al haber autorizado el legislador, mediante Ley N°7018, Ley de Presupuesto de 1986, publicada en el Alcance N° 22 de la Gaceta N ° 247 del 26 de diciembre de 1985, una partida presupuestaria de nueve millones para utilizar el terreno en un programa de multifamiliares y conservación de flora y fauna. Posteriormente mediante Ley N° 7280, publicada en el Alcance N° 35 de la Gaceta N ° 246 del martes 24 de diciembre de 1991, articulo 7, se modificó el destino de la partida presupuestaria  para ser utilizada en la construcción del parque y del centro comercial municipal. De lo anterior se puede inferir, que el legislador ha dispuesto del contenido para hacer viable el  proyecto y que a su vez al no disponer formas de acción para tal fin, pareciese dejar a los mecanismos propios con los que cuenta la municipalidad, para su realización.

 

            No obstante, existen dos aspectos que deben ser reseñados de forma diversa en el presente dictamen, uno de ellos corresponde en concreto a las partidas presupuestarias con destinos específicos, a desarrollar en proyectos municipales, y que señala por su propia manifestación, la utilización de fondos públicos. Y un segundo aspecto que sería, la derivación de una eventual incompatibilidad entre el ejercicio del cargo de Regidor Municipal y el miembro fundador de una entidad fundacional que desarrollaría en terrenos municipales un proyecto asignado al ente municipal, con lo cual se podría estar entrando en el campo especifico de las prohibiciones que señalan el artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República y del Título X, Capítulo Único, artículos 252 y 257 del Reglamento de la contratación de la Administrativa.

 

            Siendo así las cosas lo propio es solicitar el criterio de la Contraloría General de la República , a quién, por competencia, le corresponde la vigilancia de la Hacienda Pública , y fiscalizar la ejecución y liquidación de los prepuestos de las municipalidades, a fin de que determine en el caso concreto la existencia o no de una prohibición en tal sentido, y si es pertinente llevar a cabo el desarrollo del proyecto mediante una fundación creada al efecto.

 

De esta forma dejo, rendido el dictamen solicitado,

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Lic. Ronny Bassey Fallas

PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 

 

 

 

 

sph...