LA NOTARIA DEL ESTADO PUEDE CONFECCIONAR

ESCRITURAS EN QUE "TRANSMESA" SEA PARTE

C-012-81

San José, 20 de enero de 1981

Señor

Dr. William R. Muñoz C.

Asesor Legal de TRANSMESA.

Estimado señor:

Por encargo y con la aprobación del señor Subprocurador

General de la República, me es grato referirme a su atento oficio

del 9 de diciembre pasado, mediante el cual manifiesta que

debidamente autorizado por la Junta directiva de Transportes

Metropolitanos, Sociedad Anónima (TRANSMESA), solicita el criterio

de este Despacho en orden a la posibilidad legal de que la

formalización del contrato entre dicha sociedad y los

adjudicatarias de la licitación Nº 1-80, publicada en el diario

oficial "La Gaceta" Nº 27 del 7 de febrero de 1980, se realice con

la intervención de la Notaría del Estado. Sobre el particular,

permítome informarle:

En la sección "Formalización del Contrato" del cartel referido

se lee textualmente en lo que aquí interesa:

Formalización del Contrato:

Transportes Metropolitanos, S.A. nombrará al notario

público que formalizará el contrato respectivo con el o los

adjudicatarios, quienes cubrirán la totalidad de los gatos

correspondientes por tal concepto...".

En razón de que se ha considerado la posibilidad de que se

encargue a la Notaría del Estado el otorgamiento de las escrituras

públicas respectivas, se ha estimado oportuno formular la consulta

pertinente, habida cuenta de que su criterio, como Asesor Legal de

dicha sociedad, es contrario a tal disposición.

Con relación al punto consultado, resulta pertinente

transcribir el texto del artículo 9º de la Ley Orgánica de la

Procuraduría General de la República (Nº 3848 de 10 de enero de

1967), que en punto a la Notaría del Estado establece:

"Artículo 9º.-Servirán como notarios del Estado los que

al efecto nombre el Poder Ejecutivo, quienes trabajarán a

tiempo completo y a sueldo fijo. Para el desempeño de sus

cargos deberán proveerse de sus protocolos, de conformidad con

las disposiciones de la Ley Orgánica del notariado, los cuales

habrán de usar exclusivamente para el otorgamiento de

escrituras referentes a actos y contratos en que sea parte o

tenga interés el Estado. La infracción será sancionada en los

términos que indica el párrafo segundo del artículo 23 de esta

ley.

Los honorarios que pudieren corresponder a los notarios,

según el Arancel establecido en la Ley Orgánica del Notariado,

ingresarán al fondo común del Estado". (Lo subrayado no es

del texto original).

De este modo, tenemos que, por mandato legal expreso, el

notario del Estado es nombrado por el Poder Ejecutivo, para el

cual labora a tiempo completo, percibiendo por su labor un salario

determinado. Queda bien establecido que este funcionario es

necesariamente un notario público, al cual se limita por su

especial función su ámbito de acción (atribución legal: únicamente

puede utilizar su protocolo para el otorgamiento de escrituras

referentes a actos o contratos en que sea parte o tenga interés el

Estado. Asimismo, cabe indicar que los honorarios que pudieran

corresponderle ingresarán al fondo común del Estado.

Sentado lo anterior, deviene necesario determinar si en el

presente caso puede intervenir un notario del Estado, para lo cual

debemos estar a lo dispuesto por el precepto legal citado, a fin

de establecer si dicho funcionario está legalmente capacitado para

otorgar las escrituras a que se refiere la licitación pública ya

comentada. Y para ello, necesariamente debemos analizar la

naturaleza jurídica de TRANSMESA y de CODESA, empresa estatal ésta

última de la cual aquélla es subsidiaria.

En el caso de estudio, puede afirmarse que el Estado

propiamente tal, no es parte en la contratación que se pretende

formalizar, con lo cual no se cumpliría uno de los supuestos que

establece la ley, en orden a la participación del notario del

Estado. Mas no acontece igual con relación al interés del Estado

sobre el particular. Antes bien, -como veremos a continuación-

éste tiene un marcado y evidente interés en el asunto, lo cual

legítima la intervención de aquel funcionario. Veamos:

Mediante ley Nº 5122 de 16 de noviembre de 1972, se crea la

Corporación Costarricense de Desarrollo (CODESA), -de la cual es

subsidiaria TRANSMESA- como empresa de capital mixto con personería

y patrimonio propios, siendo su objetivo el promover el desarrollo

económico del país, mediante el fortalecimiento de las empresas

privadas costarricenses dentro del régimen nacional de economía

mixta (artículos 1º y 4º de la ley supracitada).

Si bien el artículo 2º de la normativa que le da origen

establece que la Corporación se constituye con las características

de una sociedad anónima, se indica también "que se regirá por las

disposiciones de esta ley y sus reglamentos, y supletoriamente por

las disposiciones sobre la materia, contempladas en el Código de

Comercio". De este modo, tenemos que la propia ley constitutiva

viene a regular aspectos importantes en orden al funcionamiento de

la Corporación, lo cual hace que se distinga como un ente especial,

en el cual tiene marcado interés el Estado.

Así CODESA, debe realizar sus actividades en consulta y

coordinación con la Oficina de Planificación, el Banco Central, el

Ministerio de Economía, Industria y Comercio, el Ministerio de

Hacienda y, cuando corresponda, con las entidades públicas que

intervienen en los campos cubiertos por sus programas y proyectos

específicos de fomento económico. También, la Corporación debe

informar al Banco Central a más tardar el primero de diciembre de

cada año de sus planes a realizar durante el periódico siguiente.

Además, con anterioridad al primero de febrero de cada año, debe

informar al Instituto Emisor de las labores realizadas durante el

período anterior (artículos 9º y 30).

En orden al capital inicial de CODESA, encontramos también que

el Estado tiene especial interés en la Corporación, en razón de su

aporte mayoritario. A tenor de lo dispuesto por el artículo 10 de

su ley constitutiva, dicha empresa estatal cuenta con un capital

inicial autorizado de cien millones de colones (¢ 100.000.000,00),

representado por dos series de acciones: la serie "A" de 33.000

acciones comunes, nominativas de mil colones cada una, que serán

ofrecidas al sector privado. La serie "B" de 67.000 acciones

comunes, nominativas e intransferibles de mil colones cada una, que

serán suscritas en su totalidad por el Gobierno de la República,

quien pagará estas acciones mediante una emisión de bonos por un

monto de sesenta y siete millones de colones (¢ 67.000.000,00) que

la misma ley autoriza, aumentándose incluso el tipo de cambio de

los dólares del mercado oficial y libre en ¢ 0,03 por dólar, para

el pago de intereses y amortización de la emisión de bonos y de las

sucesivas, así como para cubrir las necesidades de la Corporación.

Otra circunstancia que evidencia el interés del Estado, la

encontramos en la integración del Consejo de Administración, que

se forma con siete miembros, cuatro de los cuales son

representantes de la serie "B", incluyendo al Ministro de Economía,

Industria y Comercio, nombrados por el Consejo de Gobierno.

A mayor abundamiento, cabe indicar que en cumplimiento de la

Ley de Planificación Nacional, Nº 5525 de 2 de mayo de 1974, y de

lo dispuesto por el Decreto Ejecutivo Nº 9644-P-OP de 20 de

febrerode 1979, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo Nº

11.047-OP-MEIC, publicado en el diario oficial "La Gaceta" Nº 8 de

11 de enero de 1980, según el cual CODESA forma parte del "Sector"

Economía, Industria y Comercio.

De otra parte, encontramos que los recursos que administran

las empresas estatales que operan como sociedades mercantiles

(CODESA) y sus subsidiarias, TRANSMESA por ejemplo, son fondos

públicos. De ahí que según lo dispuesto por el artículo 2º del

Decreto Ejecutivo Nº 7927-H de 12 de enero de 1978 (Reglamento

sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como

Sociedades Mercantiles, su fiscalización corresponde a la

Contraloría General de la República.

La emisión de dicho Reglamento nos demuestra el interés del

Estado en punto a este tipo de empresas. De ahí que se establezcan

regulaciones especiales al efecto, como las que a continuación se

indican:

- Se prohíbe el nombramiento de funcionarios en la

Corporación, que laboren también en dependencias públicas, a

excepción de los miembros de la Junta Directiva (artículo 4º);

- Los gastos de viajes y de transportes que deban cubrirse

con motivo del cumplimiento de funciones, tanto en el país

como en el exterior, se regirán por el "Reglamento de Gastos

de Viaje y de Transportes para Funcionarios Públicos", dictado

por la contraloría General de la República (artículo 7º);

- Los proyectos de inversión de dichas empresas deben

ajustarse al Plan Nacional de Desarrollo, ser sometidos a la

aprobación definitiva de la Oficina de Planificación Nacional

y Política Económica (artículo 8º);

- Los recursos de dichas empresas deben destinarse

exclusivamente en los objetivos que le han sido asignados, y

los excedentes que se produzcan podrán ser empleados en otros

proyectos que se ajusten al Plan Nacional de Desarrollo,

mediante acuerdo del Consejo de Gobierno. En tales casos,

dicho acuerdo podrá autorizar la respectiva transferencia de

recursos a otras entidades públicas o empresas estatales

(artículo 9º);

- Se señalan prohibiciones para los funcionarios o empleados

de dichas empresas y su familiares, en orden a su

participación directa o indirecta en contrataciones que

aquéllas promueven o requieren (artículo 13).

Por su parte, y si bien no podemos considerar a TRANSMESA como

una entidad descentralizada, según estableció la Sala de Casación

en sentencia Nº 77 de las 15,30 horas del 6 de octubre de 1978,

ello no significa -de modo alguno- que dicha sociedad no sea una

empresa estatal, ni menos aún, que el Estado no posea especial

interés en la misma. Por el contrario, es lo cierto que la

subsidiaria de CODESA que nos ocupa, según se desprende de los

libros del Registro Público (Sección Mercantil, tomo 160, folio

387, asiento 361) tiene como objeto principal "la modernización y

mejoramiento del transporte remunerado de personas en el Area

Metropolitana de San José (fin de especial interés público), al

tiempo que CODESA es dueña de diecinueve de las veinte acciones

comunes, nominativas, de cinco mil colones cada una, que conforman

el total del capital social (cien mil colones) de TRANSMESA.

Además de lo expuesto, y a fin de enfatizar aún más el interés

del Estado en orden al funcionamiento de este tipo de empresas y

en la contratación objeto de la presente consulta, debe notarse que

del estudio del acta de la sesión extraordinaria celebrada por la

Junta Directiva de TRANSMESA el 6 de noviembre de 1980,

-relacionada con la adjudicación de la licitación que nos ocupa-,

se acredita la participación en diferentes organismos públicos, lo

cual nos demuestra -una vez más- el interés del Estado en el

presente asunto. De este modo, debe notarse que en el considerando

1º del artículo 2º, se indica que los estudios técnicos financieros

y económicos pertinentes, fueron elaborados con la participación

del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

También, en el considerando 3º se refiere que el Consejo de

Gobierno, mediante el artículo 7º de la sesión ordinaria Nº 137

celebrada el 16 de octubre de 1980, accedió a conceder un aval de

Refinadora Costarricense de Petróleo a TRANSMESA por un monto de

¢ 225.000.000,00 (doscientos veinticinco millones de colones).

Además, y según el considerando 4º, mediante oficio S-6429-80

del 5 de noviembre de 1980, el Banco Central de Costa Rica comunicó

a TRANSMESA, en respuesta a su nota del 16 de octubre, que aprueba

la exoneración solicitada con relación a las medidas tomadas por

el Instituto Emisor en orden a sobretasas temporales de las

importaciones, de los propósitos previos sobre las importaciones,

y del tipo de cambio del dólar.

Como puede observarse, amén de servir de fundamento al acto

de adjudicación, lo anterior no deja lugar a dudas en cuanto al

interés del Estado en la contratación que interesa a los efectos

de su estimable consulta.

De todo lo expuesto se colige que el interés del Estado con

relación a la constitución y funcionamiento de las empresas

estatales resulta manifiesto, y que la participación de un notario

del Estado en el presente asunto encuentra pleno respaldo entonces

en el artículo 9º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de

la República, al cumplirse uno de los supuestos establecidos en la

norma para su intervención: estamos en presencia de escrituras

públicas referentes a actos y contratos, en los cuales -si bien el

Estado propiamente tal no figura como parte- sí posee un interés

evidente sobre el particular.

Consecuentemente, es criterio de este Despacho que la

participación de este funcionario en la formalización de las

escrituras de mérito tiene sustento legal, y no deviene de modo

alguno en un acto que tienda a perjudicar el libre ejercicio del

notariado.

Del señor Asesor Legal con muestras de mi mayor consideración,

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador II

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