C - 107 - 92

9 de julio de 1992

Señor

Hubert Brenes Jiménez

Sub-Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su Oficio S.G.A.-138-92 de fecha 12 de febrero del año en curso, en el que consulta acerca de la factibilidad de la creación de una asociación solidarista conformada por los empleados del Banco Nacional de Costa Rica.

Asimismo, si es posible que las sumas de dinero que el Banco destina en la actualidad al pago del auxilio de cesantía, sean entregadas como cuota patronal para la conformación de esta asociación.

Al respecto nos permitimos manifestar lo siguiente:

En relación con la primera interrogante, este Despacho no encuentra inconveniente para que se constituya, por parte de los empleados de esa institución que lo deseen, una asociación solidarista, ya que la propia Ley de Asociaciones Solidaristas (Ley Nº 6970 de 7 de noviembre de 1984) es muy clara al estipular en su numeral 3º lo siguiente:

ARTICULO 3.-

"Podrán constituir asociaciones solidaristas como organizaciones sociales idóneas para el cumplimiento de los fines señalados en esta ley, en beneficio de los trabajadores de regímenes de empleo tanto público como privado". (El subrayado es propio).

Por su parte, el artículo 5º de ese mismo cuerpo de normas establece:

ARTICULO 5.-

"El derecho de asociación podrá ejercerse libremente por todos los trabajadores que laboren en una empresa en tanto cumplan con los requisitos señalados en esta ley..."

En consecuencia, no encontramos impedimento legal alguno, para que se constituya una asociación solidarista de empleados en el Banco Nacional de Costa Rica.

En lo que concierne a la segunda interrogante, es conveniente tener presente algunos aspectos fundamentales:

1.- El auxilio de cesantía es un derecho virtual que la legislación laboral vigente garantiza, dentro de determinados presupuestos, a favor de los trabajadores siendo el patrono el único obligado frente a ese derecho, de conformidad con los artículo 28 y 29 del Código de Trabajo.

2.- Al igual que otros beneficios, el auxilio de cesantía constituye una protección mínima para el trabajador; en consecuencia, no existe impedimento de orden legal para que mediante convenio obrero-patronal, esos beneficios pueden ser aumentados y adicionados a favor del servidor bajo ciertas circunstancias.

Ahora bien, con la emisión de la Ley de Asociaciones Solidaristas, procede la participación del patrono público en esta clase de asociaciones que se formen en las instituciones públicas. Esta ley contempla una serie de normas que sirven de fundamento legal suficiente para que cualquier ente público, en calidad de patrono, otorgue aportes mensuales a las asociaciones solidaristas.

Así tenemos el inciso b) del artículo 18 de este cuerpo normativo, que enumera dentro de los recursos económicos de las asociaciones solidaristas, el aporte mensual del patrono en favor de los trabajadores afiliados, de la siguiente manera:

ARTICULO 18.-

"Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

a) ...

b) El aporte mensual del patrono en favor de trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos, de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones...

c) ...

ch) ..."

Por su parte, el numeral 21 de la Ley en estudio reza lo siguiente:

ARTICULO 21.-

"Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación, y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago de auxilio de cesantía.

Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) ...

b) ...

c) ...

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad.

Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia".

Todo lo anterior nos conduce a colegir, que la Ley Nº 6970 de 7 de noviembre de 1984, vino a establecer como parte del patrimonio de las asociaciones solidaristas el aporte mensual hecho por el patrono, público o privado, en favor de sus trabajadores afiliados.

En lo que se refiere al monto de ese aporte, la misma ley estipula en su numeral 18, inciso b), que éste se determinará de común acuerdo entre ambos (patrono y trabajadores), de conformidad con los principios solidaristas.

Ahora bien, este fondo que se crea con el aporte fijado de común acuerdo entre ambas partes, queda en custodia y administración de la asociación como reserva para "prestaciones".

Al respecto, también es necesario considerar que entratándose de instituciones públicas, al fijar el aporte debe tenerse presente los posibles límites, que, a nivel de leyes, reglamentos o directrices se establezcan con respeto a la disposición de fondos públicos.

Establecidos los anteriores lineamientos y en relación con el punto consultado, acerca de la factibilidad a que el Banco Nacional de Costa Rica entregue como cuota patronal a la asociación solidarista las sumas de dinero que destina en la actualidad al pago del auxilio de cesantía, manifestamos lo siguiente:

En primer lugar, los fondos que se pretenden trasladar para la constitución de esta organización, los contempla la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (Nº 1644 de 25 de setiembre de 1953), como reservas de cada institución.

De esta manera dispone el numeral 10 de este cuerpo normativo:

ARTICULO 10.-

"Las utilidades netas de cada Banco se determinarán después de apartar las sumas que hubiese autorizado el Auditor General de Bancos para la formación de reservas para amortizaciones de edificios y mobiliario, depreciaciones, castigos de colocaciones e inversiones, provisiones para prestaciones legales y fluctuaciones de cambio, y de cualquiera otros fines similares..." (El subrayado es nuestro).

Por otro lado, es menester tener en cuenta que por imperar en el actuar administrativo el principio de legalidad, no basta con constatar la inexistencia de impedimento para trasladar el monto que por concepto de cesantía ha recaudado el Banco, sino que es requisito sine qua non que exista una norma habilitante, la cual permite efectuar dicho traslado.

Así las cosas y en relación con el caso que nos ocupa, debemos señalar que no existe texto legal alguno que expresamente autorice al patrono público a trasladar las reservas destinadas al pago de auxilio de cesantía a una asociación solidarista.

Conteste con lo anterior, cabe hacer mención que la Contraloría General de la República se ha referido varias veces a este punto. Así por ejemplo, mediante Oficio Nº 10510 de 9 de setiembre de 1988, dirigido al Lic. Oscar Calderón Fallas, Director del Departamento de Control de Presupuesto Público, ha manifestado:

"... en nuestra opinión, no hay fundamento legal alguno que autorice al patrono público a traspasar el fondo para prestaciones que existiere antes de la creación de la asociación solidarista en la institución respectiva..."

Además, se indicó que:

"...un traspaso de esta naturaleza deviene ilegal, máxime si en la institución pública de que se trate, no existía a la fecha la creación de la asociación, un fondo para prestaciones, el cual se crea y financia, posteriormente, con sólo el objeto de traspasarlo..."

En consecuencia, y de acuerdo con lo manifestado, es criterio de este Despacho que sí es factible que los empleados del Banco Nacional de Costa Rica -que así lo deseen- puedan constituir una asociación solidarista; lo que no es posible, aplicando el principio de legalidad que rige las actuaciones de toda la Administración Pública, es que el Banco Nacional traspase el fondo de prestaciones existentes, como cuota patronal, para la conformación de esta asociación, por no existir texto legal alguno en nuestro ordenamiento que así lo autorice.

Atentamente,

Lic. Roberto Montero Poltronieri                                                             Licda. Ana Isabel Sáenz S.

PROCURADOR CONSTITUCIONAL                                                  ASISTENTE DE PROCURADOR

vch. M