C-120-92

San José, 3 de agosto de 1992

Señora

Damaris Ulate Ramírez

Gerente

Comisión Nacional de Valores

S. D.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General doy respuesta a su estimable oficio G-203-92 del 18 de mayo del presente año mediante el cual solicita criterio legal sobre la antinomia legal entre los artículos 139 y 145 del Código de Comercio.

I. PROBLEMA PLANTEADO

Requiere el Despacho a su cargo el criterio de esta Procuraduría en relación con la contradicción generada entre el artículo 139 del Código de Comercio, reformado mediante Ley No.7201 del 10 de octubre de 1990 (Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio) y el numeral 145 del mismo código, en relación con el derecho al voto en las asambleas extraordinarias de los accionistas con acciones privilegiadas.

Respecto de esta consulta, por haberlo considerado directamente interesado en este asunto, quien suscribe, procedió a dar audiencia al Licenciado Mario Saborío Valverde, Director General, Registro Nacional, quien adjunto al oficio DGRN-203 del 17 de julio de presente año envía el criterio del señor Rafael Sánchez Sánchez, Director del Registro Público. En dicho criterio se señala que:

"Siendo así las cosas considera este Registro que el referido artículo 139, al haber sido reformado por la Ley No.7201 del 10 de octubre de 1990, Ley reguladora del Mercado de Valores y reformas al Código de Comercio, publicada en diario oficial La Gaceta del 29 de octubre de 1990, efectivamente modifica parcial y tácticamente los artículos 121, 145 y 147 del mismo cuerpo legal, los socios poseedores de acciones privilegiadas en las asambleas extraordinarias.

Por las razones apuntadas en el presente asunto, es dable aplicar el criterio en el sentido de que prevalece el artículo 139 sobre los artículos aquí señalados, ya que existe una antinomia entre ellos, siendo de recibo las consideraciones de la señora Ulate plasmadas en la consulta que hiciere en esa Procuraduría, por cuanto aquí está presente el principio consistente en una ley nueva viene a sustituir a una disposición anterior, cuando el legislador no ha manifestado su voluntad de una manera expresa."

II. NORMATIVA APLICABLE

En primer término es necesario señalar lo que textualmente disponen las normas que serán analizadas.

Inicialmente se transcribirán los artículos que mantuvo vigente el Código de Comercio, a pesar de las reformas a dicho cuerpo legal mediante la Ley Reguladora del Mercado de Valores, los cuales dicen a la letra:

"Artículo 121.-Además de las acciones comunes, la sociedad tendrá amplia facultad para autorizar y para emitir uno o más clases de acciones y títulos-valores, con las designaciones, preferencias, privilegios, restricciones, limitaciones y otras modalidades que se estipulen en la escritura social y que podrán referirse a los beneficios, al activo social, a determinados negocios de la, a las utilidades, al voto, o a cualquier otro aspecto de la actividad social."

"Artículo 145.- Podrán establecerse en la escritura social restricciones totales o parciales al derecho de voto de los títulos o acciones no comunes, pero en ningún caso se les privará de ese derecho en las asambleas extraordinarias que se reúnan para modificar la duración, o la finalidad de la sociedad, para acordar su fusión con otra o para establecer el domicilio social fuera del territorio de la República."

Por otra parte el numeral 147 dispone que:

"Cuando existan diversas clases o categorías de acciones, cualquier proposición que tienda a eliminar o modificar los privilegios de una de ellas, deberá ser aprobada por los accionistas de la categoría afectada, reunida en asamblea especial."

De seguido se transcribirá el artículo 139 del Código de Comercio reformado mediante la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el cual dice:

"Artículo 139.-Cada acción común tendrá derecho a un voto. En el acto constitutivo no podrán establecerse restricciones totales o parciales a ese derecho, sino respecto de acciones que tengan privilegios en cuanto a la repartición de utilidades o reembolso de la cuota de liquidación, pero no podrá limitárseles a éstas el derecho de voto en asambleas extraordinarias, ni en lo referido en el artículo 147.

Se prohíbe la emisión de acciones de voto plural."

III. APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO

Con el fin de determinar la condición jurídica que con respecto al voto tienen los accionistas con acciones privilegiadas en las asambleas extraordinarias de la sociedad anónima, será necesario analizar aspectos como la vigencia de cada una de las normas en cuestión y una eventual derogatoria implícita.

En doctrina en relación con las alternativas sobre la derogatoria y la vigencia de las normas jurídicas se ha dicho que:

"Caben en este punto las siguientes formas o modalidades de derogación de una ley anterior:

1. (...)

2. (...)

3. El legislador no ha manifestado de una manera expresa su voluntad derogatoria. Sin embargo, por su contenido, alcance y significación resulta que la ley nueva viene a sustituir a una disposición anterior. En este caso existe una derogación tácita y se aplica la regla según cual la ley posterior deroga a la anterior (lex posterior derogat anterior).

En los casos de los números 2 y 3 es necesaria una operación interpretativa para decidir el alcance de la derogación. La ley nueva puede derogar a la anterior en su totalidad o sólo en aquella medida en que resulte incompatible con ella. La operación interpretativa habrá de dilucidar el sentido, la materia y los destinatarios de ambas leyes, así como la oposición o incompatibilidad existente entre ellas. Y finalmente, el alcance que el legislador ha querido dar a la ley nueva, dilucidando si debe ser o no un cuerpo legal que sustituya íntegramente a la ley anterior.

Como consecuencia de la apreciación interpretativa, la conclusión podrá ser que la ley nueva produce una derogación simplemente parcial, por virtud de la cual queden derogadas sólo algunas normas o disposiciones o quede limitado el alcance de la ley anterior en cuanto a su aplicación en determinados supuestos." (Luis Diez Picazo y Antonio Gullon, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Editorial Tecnos, Madrid, 1978, páginas 132 y 133).

En reiteradas ocasiones esta Procuraduría ha expresado que:

"El principio de "ley posterior deroga la ley anterior", sólo tiene aplicación, tratándose de leyes especiales, cuando estas regulan la misma materia..." (Dictamen C-161-83 de 19 de mayo de 1983) (En este sentido ver, entre otros, Dictamen C-081-84 de 27 de febrero de 1984).

El citado principio se aplica al presente caso, pues las normas 139 y la 145 regulan, ambas, la misma materia, sea el voto de los accionistas con acciones preferenciales en las asambleas extraordinarias.

A lo anterior se suma que los dos artículos forman parte del Capítulo Sétimo relativo a las sociedades anónimas.

Por otra parte al estudiar el expediente legislativo de la ley Nº 7201 del 10 de octubre de 1990 (Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio), a propósito de las reformas al Código de Comercio de las Sociedades Anónimas el Dr. Gastón Certad, quien fuera uno de sus redactores, manifestó que:

"...la esencia de la reforma va en el reconocimiento de derechos a las minorías. Es decir, nosotros no podemos pretender crear una sociedad anónima abierta, una sociedad que coloque acciones dentro del público, sino le vamos a dar al accionista minoritario derechos, no tiene sentido y los derechos de minorías que tiene nuestro Código de Comercio actual son nugatorios, no existen prácticamente. Entonces toda la reforma que nosotros proponemos va dirigida a darle derechos a las minorías, a fortalecer, por ejemplo el derecho de información del socio, que hoy día es nulo..." (Dr. Gastón Certad, Expediente Legislativo Nº 10.419. discusión del Proyecto de la Nº 7201 (Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio), tomo 4, página 1317).

En este mismo sentido y de manera expresa el Dr. Gastón Certad expresó en relación con el numeral 139 que:

"En el número 139, se prohíbe la emisión de acciones de voto plural, medio harto eficaz para perjudicar a las minorías y para la permanencia del grupo de control, y se permite establecer restricciones, totales o parciales, al derecho de voto únicamente respecto de acciones que tengan privilegio en cuanto a la repartición de utilidades o reembolso de la cuota de liquidación (derechos patrimoniales por excelencia), no pudiendo limitarse ese derecho en las asambleas extraordinarias, ni en las especiales; todo con el fin de impedir que se deje por fuera el criterio de algunos accionistas en asuntos de trascendental importancia para la sociedad misma como los que se ventilan en esas juntas." (Gastón Certad Maroto, La sociedad Anónima en la Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio, San José, Costa Rica, Colegio de Abogados, Laser S.A., 1ra. edición, 1991, página 180 y 181).

De lo recién citado se interpreta que la voluntad de los redactores del Proyecto de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio y del legislador fue la de ampliar el derecho de voto de los accionistas con acciones privilegiadas, en el tanto se trata de proteger a las minorías.

Por lo tanto el artículo 139 deroga de manera tácita el numeral 145 del Código de Comercio en lo relativo al derecho de voto de los accionistas con acciones privilegiadas en las asambleas extraordinarias de las sociedades anónimas.

En relación con el numeral 121 del Código de Comercio, esta Procuraduría considera que se trata de una regla general cuyas excepciones establece el artículo 139 y antes de las mencionadas reformas, el 145 del mismo cuerpo legal. Pero se debe señalar que el artículo 121 se mantiene como una norma de carácter general dentro de lo establecido en el Capítulo Sétimo De Las Sociedades Anónimas, en la Sección II.

En lo relativo al artículo 147 del código citado, debe concluirse que su vigor y vigencia fueron reforzados al ser incluido por medio del artículo 139 como una de las excepciones a la regla general establecida por el artículo 121 ya comentado.

Sin embargo también se debe aclarar que el numeral 147 del Código de Comercio por sí solo no fue reformado mediante la Ley Nº.7201 -Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas del Código de Comercio-.

IV. CONCLUSION

En virtud de lo expuesto esta Procuraduría considera que el numeral 145 del Código de Comercio fue reformado tácitamente por la reciente reforma al artículo 139 del mismo código.

Atentamente,

Dr. Román Solis Zelaya

Procurador Fiscal

MLE/mle.e